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Caso Komstroy: Carta aberta à Comissão Europeia sobre a Decisão do Tribunal de Justiça da UE

Caso Komstroy: Carta aberta à Comissão Europeia sobre a Decisão do Tribunal de Justiça da UE

Caso Komstroy: Carta aberta à Comissão Europeia sobre a Decisão do Tribunal de Justiça da UE

No passado dia 2 de Setembro, no contexto do processo República da Moldávia v. Komstroy, o Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu que o obsoleto Tratado da Carta da Energia (TCE) não é aplicável entre os estados-membros da UE, pois não é compatível com a legislação da UE. Consequentemente, as empresas e investidores europeus do sector da energia não podem processar os governos da UE através de tribunais arbitrais privados (ISDS).

Este acórdão foi extremamente importante, especialmente no contexto da crise climática, pois os investidores podem, ao abrigo do TCE, processar os estados por adoptarem leis em favor do clima, como por exemplo acabar com os combustíveis fósseis, quando consideram que os seus lucros são afectados. É o que está a acontecer, por exemplo, no caso das gigantes energéticas RWE e Uniper contra o governo holandês pela decisão do último, em Dezembro de 2019, de proibir até 2030 a produção de energia a partir do carvão.

Na sequência deste acórdão, um grupo de organizações da sociedade civil (OSC), nomeadamente Climate Action Network Europe, Friends of the Earth Europe, International Institute for Sustainable Development, PowerShift, SOMO, Transnational Institute e Veblen Institute, enviaram uma carta aberta ao Vice-presidente da Comissão europeia, Frans Timmermans, e aos Comissários Europeus da Energia, do Ambiente e do Comércio.

Na carta, cuja tradução seguidamente apresentamos, as OSC subscritoras explicam porque é que a única solução possível é a retirada da UE do TCE.

Implicações da decisão do TJUE no processo de modernização do Tratado da Carta da Energia

Caro Vice-Presidente Executivo Timmermans,

Comissários CC: Kadri Simson (Energia), Virginijus Sinkevičius (Ambiente), Valdis

Dombrovskis (Comércio)

CC Directores-Gerais: Ditte Juul Jørgensen (DG Energia), Mauro Petriccione (DG Clima),

Sabine Weyand (DG Comércio)

 

A recente decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) no Processo C-741/19, República da Moldávia v. Komstroy (1) não foi uma surpresa, após a decisão histórica no caso Achmea (2), em 2018. Na decisão Komstroy, o TJUE fez um esclarecimento há muito aguardado e necessário, no qual estabelece que a Resolução de Litígios entre Investidor e Estado (ISDS) ao abrigo do Tratado da Carta da Energia (ECT) não é aplicável a litígios intra-comunitários.

Apesar desses termos muito claros, há um intenso debate jurídico sobre se os tribunais arbitrais irão cumprir e aplicar a decisão do Tribunal ao decidir sobre a sua jurisdição em casos de arbitragem intra-comunitária, pendentes e futuros, com base no TCE (3). Na verdade, a decisão no caso Achmea não foi suficiente para dissuadir os tribunais de arbitragem de continuar a resolver disputas sobre investimentos na União Europeia (UE). Em particular, destacam-se os 18 casos intentados contra a Espanha, em relação aos quais nenhum tribunal aceitou a sentença de Achmea. E isto apesar dos esforços incansáveis ​​da Ordem dos Advogados do Estado e da Comissão Europeia (CE) para contestar a jurisdição dos tribunais. Infelizmente, a mesma reação dos tribunais arbitrais pode ser esperada nas 26 disputas pendentes contra a Espanha com base no TCE, bem como nas futuras. O incumprimento da decisão do TJUE irá, sem dúvida e de forma significativa, prejudicar o Estado de direito na UE e abrir um precedente desastroso.

Paralelamente, os esforços da UE para modernizar o TCE e adaptá-lo aos objetivos da União em matéria de clima e às novas regras de investimento continuam a não dar frutos. Nos termos do artigo 36.º, n.º 1, alínea a), do TCE, a adopção de qualquer alteração ao Tratado exige a unanimidade das Partes Contratantes presentes e votantes na reunião da Conferência da Carta da Energia (4). Portanto, em quase todas as questões abertas para negociação, será muito difícil obter resultados satisfatórios dentro de um período de tempo razoável. Com as limitadas informações disponíveis, entendemos que, até o momento, muitos Estados Contratantes que não pertencem à UE permanecem relutantes em introduzir mudanças significativas e, além disso, nenhum compromisso foi alcançado em aspectos cruciais, como na definição de actividade económica, que inclui protecção dos investimentos em combustíveis fósseis.

Enquanto isso, algumas empresas europeias estão a processar estados membros da UE ao abrigo do TCE por tomarem medidas de protecção climática. Os exemplos mais paradigmáticos são os processos judiciais das empresas energéticas alemãs RWE e Uniper contra a decisão dos Países Baixos de proibir a produção de electricidade a partir do carvão até 2030 (5). Juntos, os dois investidores reivindicam indemnizações no valor de mais de 2,4 mil milhões de euros. A possibilidade de as empresas usarem o TCE para contestar medidas destinadas a fazer avançar a transição energética é um grande obstáculo, tanto para a Holanda como para outros estados.

A desconfiança do sistema de arbitragem por juízes a nível nacional, o inevitável fracasso do processo de modernização e a tendência recente de contestar medidas climáticas através do mecanismo ISDS, indicam que o TCE é simplesmente inconciliável com a legislação da UE e as suas metas climáticas.

Portanto, exortamos a Comissão Europeia a não permitir que os procedimentos de arbitragem contornem a jurisdição do TJUE e a sua jurisprudência, que faz parte integrante do direito da UE. A Comissão Europeia não está em posição de alterar o TCE de forma a excluir a aplicação intra-comunitária das disposições ISDS (6). Também não está em condições de incluir salvaguardas equivalentes às do capítulo sobre investimento do CETA (7) para preservar a autonomia judicial e regulamentar do sistema jurídico único da UE. Portanto, a UE e seus Estados membros, não têm outra escolha a não ser abandonar o TCE.

A Comissão Europeia poderia fazer uso da influência política e económica da UE para impulsionar a cessação do ECT. Isso significaria que novos investimentos feitos a partir do ano de saída já não estariam protegidos pelo Tratado, o que reduziria o risco de novos processos de ISDS. Para anular a chamada “cláusula de sobrevivência”, que permite que a protecção do investimento continue a ser aplicável aos investimentos existentes por mais 20 anos a contar da data de saída do Tratado, os Estados-Membros da UE devem retirar-se conjuntamente do TCE.8

Pedimos à Comissão que elabore urgentemente um plano para abandonar o TCE. Se continuarmos como membros do Tratado, as empresas poderão continuar a obstruir as medidas climáticas dos Estados e a exigir indemnizações milionárias dos cofres públicos – o que tornará os próprios objetivos da UE impossíveis de alcançar e impedirá que esta tenha um papel de liderança na resposta à emergência climática.9

Cordialmente,

 

Notas de rodapé:

 

  1. TJUE, Processo C-741/19, República da Moldávia v Komstroy, Setembro de 2021.
  2. TJUE, Processo C – 284/16, República Eslovaca v Achmea BV, 6 de março de 2018.
  3. Por exemplo, ver a declaração do cliente Gibson Dunn afirmando que “… o que é agora um princípio bem estabelecido de que a legislação da UE não é relevante para a questão da jurisdição ao abrigo do TCE. Assim, a Decisão (que se limita a uma análise ao abrigo da legislação da UE) não deve ter qualquer relação com a jurisdição de um tribunal do TCE”,  consulte: https://www.gibsondunn.com/wpcontent/uploads/2021/09/intra-eu-arbitration-under-the-ect-is-incompatible-with-eu-law-according-to-the -cjeu-in-republic-ofmoldova-v-komstroy.pdf
  4. Além disso, uma emenda só entraria em vigor se três quartos das Partes Contratantes no TCE ratificassem, aceitassem ou aprovassem a emenda, de acordo com o artigo 42.º, n.º 4, do TCE.
  5. RWE AG e RWE Eemshaven Holding II BV contra a Holanda (Processo ICSID No. ARB / 21/4); Uniper SE, Uniper Benelux Holding B.V. e Uniper Benelux N.V. contra a Holanda (Caso ICSID No. ARB / 21/22)
  6. O artigo 26 do TCE não faz parte da lista de temas incluídos no processo de modernização.
  7. CJEU, Parecer 1/17 sobre CETA, 30 de abril de 2019.
  8. IISD & ClientEarth, “Reforma do Tratado da Carta de Energia: Por que a retirada é uma opção”,https://www.clientearth.org/latest/documents/energy-charter-treaty-reform-why-withdrawal-is-an-option/
  9. IISD, “Reforma ou retirada da ECT: O que isso significa para o carvão?”, 24 de setembro de 2021, https://www.iisd.org/itn/en/2021/09/24/reform-or-withdrawal – do-ect-o-que-isso-significa-para-o-carvão