ISDS

Sistema arbitral que permite às multinacionais levantarem processos contra países.

«Se a sua intenção fosse convencer o público de que os acordos comerciais internacionais são uma forma das empresas multinacionais ficarem ricas à custa da população em geral, eis o que poderia fazer: conceder às empresas estrangeiras o direito extraordinário de aceder a um tribunal secreto, de advogados empresariais altamente remunerados, pedindo indemnizações sempre que um governo aprovasse uma lei para, por exemplo, desencorajar o hábito de fumar, proteger o meio ambiente ou impedir uma catástrofe nuclear.

No entanto, isso é precisamente o que fazem milhares de tratados de comércio e investimento ao longo do último meio século, através de um processo conhecido como “Resolução de litígios entre investidor e estado” ou ISDS.»

Foi assim que, em Outubro de 2014, a revista The Economist apresentou aos seus leitores os sistemas de resolução de litígios ISDS.

ISDS – Uma sigla tão importante quanto desconhecida

Os sistemas de resolução de litígios entre investidores e o Estado (conhecidos pela sigla ISDS que vem do inglês «Investor State Dispute Settlement») têm como propósito enunciado garantir ao investidor estrangeiro compensação pelos danos causados pelo Estado de acolhimento em virtude de actos ou omissões imputáveis a este, sem ter de recorrer aos meios de reparação disponíveis no Estado de acolhimento (tipicamente, os Tribunais nacionais), encarados como potencialmente morosos e parciais. Há assim um propósito de despolitização dos litígios em matéria de investimento.

Estes mecanismos de resolução de litígios instituem uma espécie de tribunal arbitral ou à la carte e conheceram nos últimos anos um extraordinário desenvolvimento. O Secretário Geral do Sindicato dos Magistrados do Ministério Público afirma que «o contexto da arbitragem internacional tornou-se favorável às soluções da justiça privada. A nova economia global tem apostado sistematicamente no reforço e até no domínio da arbitragem, como instrumento jurisdicional do direito universal dos negócios. O direito nacional já não conta nessa jurisdição.»

(Os dados podem ser consultados aqui e aqui).

Na sua opinião isto significa que «os Estados renunciam à competência das suas jurisdições nacionais. O efeito directo ou muito provavelmente indirecto é o de, sendo as decisões desses árbitros executórias, eles obrigarem os Estados a modificar o seu direito ou impedirem os Estados de o modificarem». Acrescenta que «uns quantos actores vão ser “expulsos” neste precipício sistémico. É o caso do juiz público, cuja figura é transfigurada neste tribunal arbitral ao passar de titular de um órgão de soberania a agente privado designado e remunerado pelas partes em litígio ou por uma qualquer organização privada. Estes árbitros e tribunais arbitrais têm meios de obrigar os Estados a modificar o direito».

O Secretário-geral da Associação Sindical dos Juízes Portugueses acrescenta que «as garantias de isenção e imparcialidade são pouco claras. As garantias de um processo equitativo também o são. […] Se há coisa que não é clara em muitos mecanismos de arbitragem é a isenção dos decisores face aos interesses económicos envolvidos».

Graves problemas processuais

Os problemas de falta de transparência, falta de isenção, problemáticos conflitos de interesse, entre outros problemas processuais são agora amplamente reconhecidos, mesmo por antigos proponentes destes mecanismos.

O processo de audição não é público; um pequeno número de árbitros tem decidido a maioria dos casos ISDS, a maioria dos quais tem laços estreitos com grandes multinacionais incluindo perspectivas razoáveis de progressão na carreira através das mesmas; ao que acresce que os árbitros são pagos ao caso, o que cria um incentivo sistémico para dar razão ao queixoso (encorajando mais litigação e maiores oportunidades de obter rendimento).

Os opositores destes mecanismos, entre os quais a Plataforma TROCA se inclui, alertam para a forma como eles impedem os cidadãos de proteger o meio ambiente, a saúde pública, a coesão social e direitos laborais, os serviços públicos, os pequenos agricultores e as pequenas e médias empresas, caso estes objectivos ponham em causa os lucros dos investidores. Importa referir que muitos destes mecanismos valorizam o conceito de «expropriação indirecta», segundo o qual os investidores não devem apenas ser compensado pelas perdas em que incorreram, mas também pelos lucros que anteviam e terão deixado de ser realizados (por exemplo, em consequência de uma disputa ISDS, os árbitros estipularam uma indemnização de 935 milhões de dólares, apesar do investimento em causa ter sido apenas de 5 milhões).

Estes sistemas também criam situações de injustiça e distorção do mercado, quer no que diz respeito à concorrência entre investidores estrangeiros e investidores nacionais (que não podem recorrer a estes mecanismos), quer em relação à concorrência entre investidores estrangeiros de maior dimensão e menor dimensão (que, sem estarem em tese excluídos do recurso a estas soluções, acabam por não lhes ter acesso dados os pesadíssimos custos administrativos envolvidos – dificilmente inferiores às dezenas de milhares de euros).

É importante referir que a generalidade dos estudos efectuados mostra que não existe uma relação directa estatisticamente relevante entre a existência destes mecanismos e o volume de investimento estrangeiro directo. O seu impacto na capacidade produtiva da economia é portanto incerto e residual. Joseph Stiglitz, laureado com o prémio Nobel da economia, afirmou «Se alguma vez existiu um mecanismo unilateral de resolução de disputas que viola os mais elementares princípios da Justiça, é este ». Simon Lester, analista de comércio do instituto CATO, afirma que «Expor as leis nacionais, já para não mencionar os contribuintes, a uma onda de litígios ISDS não faz sentido em nome da promoção de investimentos. (…) Ao longo do espectro político-ideológico poucos defenderiam um sistema primordialmente desenhado com o propósito de aumentar a litigação».

Alguns exemplos concretos podem clarificar melhor as ameaças que estes sistemas representam para quem privilegia os direitos humanos e a protecção ambiental. Estes exemplos referem-se quer a casos transitados, quer a situações em que a existência destes mecanismos condicionou a acção do legislador sem que nenhuma queixa precise de ocorrer, o chamado «efeito intimidador».

Casos fechados

Em 1998 o Canadá baniu um aditivo tóxico (tricarbonilo metilciclopentadienil de manganês) para a gasolina. Uma queixa através do ISDS forçou o governo a reverter a decisão e pagar 13 milhões de dólares aos investidores.

O governo do Equador impediu a prospecção de petróleo numa situação em que a mesma estava a provocar, além de pesados danos ambientais, graves violações de direitos humanos. Em 2012 foi forçado a pagar 1400 milhões de dólares.

Em 2011, a empresa proprietária de uma central termo-eléctrica a carvão na Alemanha que se viu ameaçada pela legislação ambiental (que protegia o rio dos seus impactos) fez uma queixa através destes sistemas. O governo alemão foi forçado a diminuir os padrões ambientais da sua legislação.

Em 2001 a Argentina fez diversas reformas para garantir o acesso a serviços públicos em resposta à crise económica que se vivia. Os investidores estrangeiros processaram o estado argentino mais de 40 vezes, e em 2014 o estado argentino foi forçado a pagar mais de mil milhões de dólares.

Efeito intimidador

Uma fábrica em El Salvador envenenou uma pequena vila com chumbo, matando alguns dos seus habitantes, incluindo crianças. Quando o governo processou a empresa, ela ameaçou em 2009 um processo ISDS – o governo voltou atrás e retirou a queixa.

Em 2010, o governo do Guatemala ordenou a suspensão das operações de mineração na mina Marlin para prevenir violações de direitos humanos iminentes e impactos ambientais graves. Após uma breve suspensão, o governo reabriu a mina. Esta decisão de reabertura foi justificada, em parte, pelo receio de que a empresa extractora recorresse aos mecanismos ISDS.

O governo da Indonésia isentou uma empresa de extracção com sede na Austrália da proibição de mineração a céu aberto em florestas protegidas, com medo que a proibição fosse contestada através destes mecanismos.

Mesmo quando os estados ganham a acção em Tribunal (como nos casos em que a tabaqueira Philip Morris processou os governos da Austrália e do Uruguai devido à legislação anti-tabágica implementada), este efeito intimidador é impactante e detractor de esforços legislativos para proteger bens que as populações considerem essenciais.