Sobre o acordo CETA: Duas notas críticas do SMMP
1. Notas gerais:
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O Sindicato dos Magistrados do Ministério Público (SMMP) tem tomado posição pública sobre o impacto na sociedade e no judiciário dos acordos de comércio livre que se têm sucedido com diferentes acrónimos. Fê-lo em 2014 a propósito do TTIP, em editorial divulgado no seu website. Também o fez no quadro da MEDEL (Magistrados Europeus para a Democracia e as Liberdades), numa posição conjunta e ainda recente. Estamos agora à beira da entrada em vigor do acordo de comércio UE-Canadá, designado por acordo CETA, sobre o qual a plataforma “Não ao Tratado Transatlântico” nos solicitou um contributo crítico.
Para Saskia Sassen[1], nos anos 80 do século passado, a par da devastação do Estado social e do sindicalismo, iniciou-se uma mutação sistémica, subterrânea, nem sempre visível ou claramente percepcionada segundo as categorias correntes de significado, que se tem concretizado, entre outras facetas, num projecto de restrição dos espaços económicos nacionais em favor do lucro das corporações.
Acordos de comércio, como o CETA, ilustram essa limpeza económica, que se faz valer da liturgia da desregulação e privatização globais, por vezes com dramáticas consequências sociais.
Saskia Sassen identifica nessa metamorfose um “precipício sistémico”, por lhe estar associada uma dinâmica que expulsa as pessoas da pertença ou da participação nos diversos sistemas em jogo, sejam eles a economia monetarizada, a sociedade ou a biosfera. A esse processo alia-se a diluição da soberania do Estado e a reorientação das instituições, que tendem a servir o crescimento económico das empresas em vez do interesse público. Por sua vez, as empresas procuram por todos os meios libertar-se de todos os constrangimentos que possam interferir com o seu propósito do lucro. Seja a lei ou qualquer iniciativa cívica que se atravesse no caminho do lucro arrisca-se a ser posto de lado, expulso!
O que está em jogo em todo este processo de metamorfose é a participação democrática constitutiva do sentimento de pertença a um futuro comum, i.e., saber se o Estado de Direito democrático vai resistir ou render-se e entregar a democracia aos mercados.
2. Notas a duas questões jurídico-políticas:
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O contributo com uma posição crítica de cunho jurídico sobre o CETA, que a Plataforma “Não ao Tratado Transatlântico” nos pediu, tem a forma de breves notas.
O acordo CETA e os anexos respectivos tem centenas e centenas de páginas, requerem o domínio de um certo jargão técnico-jurídico que não favorece a compreensão, nem a discussão do seu conteúdo e consequências. A dificuldade de leitura não é um resultado involuntário. Pelo contrário, é uma dificuldade que convém à mutação sistémica que promove, como acima se disse.
Entrando nos aspectos jurídicos mais relevantes, podemos identificar dois: um primeiro aspecto, que tem consequências no desarranjo da democracia e da soberania por via da denominada harmonização legislativa ou regulamentar e um segundo que tem que ver com a instituição do mecanismo de resolução de litígios ou, em termos simples, a instituição de um tribunal arbitral.
2.1. Relativamente à designada harmonização legislativa ou regulamentar, a grande questão aqui em presença é a da efectiva transferência de soberania para os gigantes da industria financeira e dos negócios. Para isso é necessária a desregulamentação legislativa em cada plano de ajustamento estrutural, como se o CETA fosse um novo capítulo do pós-troika. Como se faz esse desapossamento de soberania? O CETA prevê a harmonização da regulamentação nos sectores abrangidos pelo acordo de comércio. O acordo, no capítulo 21, prevê um Fórum de Cooperação Regulamentar, que não é mais que um mecanismo de atentado à democracia. O mecanismo visa a eliminação de toda a regulação desnecessária e consente uma espécie de veto à regulação futura que não esteja ao serviço da competitividade das empresas. Como toda a decisão pública tem ou pode ter um efeito directo ou indirecto no comércio (efeito directo ou indirecto resultam por exemplo de medidas de protecção da saúde pública, de aumento do salário mínimo, de regulamentação das relações laborais, entre muitos outros exemplos) o risco iminente é o de que os parlamentos não terão apenas a concorrência deste fórum, mas poderão vir a ficar-lhes submetidos e conformados. Segundo uma leitura genérica dos termos do acordo CETA, cada projecto de regulação será notificado aos “lobbies” de interesses para serem comentados. A nosso ver, este mecanismo de harmonização constitui na verdade a guarda avançada e preliminar do mecanismo de resolução de litígios (ICS) de que iremos falar adiante. Uma interferência desta natureza, ainda que sob a forma de acordo, corresponde a uma ingerência na democracia sem que se tenha a legitimidade do voto e que por isso despreza a vontade colectiva subjacente ao sistema representativo. Mas pior do que isso são as consequências substantivas na vida democrática, já que a negociação preliminar ao exercício do poder legislativo neutraliza o debate público democrático que passa a ser substituído pela inacessibilidade da técnica que legitima esse fórum. Essa desregulamentação através da harmonização legislativa será feita por burocratas e peritos, bem longe dos parlamentos. Uma evolução como essa significa, a prazo, a morte da democracia. É isto que os Estados e a Europa se propõem aceitar? Naturalmente que a Comissão Europeia o vai aceitar, como parece decorrer de todo o processo de negociação do CETA e da parcial entrada em vigor do acordo. Esta harmonização regulamentar – que será mais exactamente uma uniformização – não será feita por cima no que respeita à promoção e consolidação dos direitos. Será feita tendencialmente por baixo (ou por cima, consoante melhor promova o interesse das corporações) e para isso todo o combate que se vai travar, da parte dos lobistas e dos gigantes da indústria financeira e económica, mobilizará os meios necessários, de opinião pública, políticos, diplomáticos e outros, para o conseguir. É certo que a apresentação das iniciativas de regulação é para ser submetida ao Fórum numa base voluntária (artigo 21/2, n.º 6). Mas alguém duvida que os Lobbies dos interesses, que se instalaram em Bruxelas, não vão fazer o seu trabalho? Tudo isto transfigura a democracia e o processo deliberativo democrático, que está em vias de ser mais um dos “expulsos” neste precipício sistémico. Efectivamente, o que se prevê é que a validade das legislações venha a ser previamente aferida pela conformidade com o interesse dos mercados e nos termos do acordo de comércio Canadá-Europa. Por isso uma coisa é evidentemente necessária neste acordo CETA: a lista dos sectores a incluir no acordo é – como muitos já apontaram – formulada de modo negativo (o que não pode ser objecto do acordo) e não de modo positivo. Isto faz toda a diferença, porque não se sabe o âmbito efectivo dos sectores que são objecto do acordo de liberalização e privatização. É tudo o que não está excluído! E tudo o que não está excluído deixa de estar protegido pela legislação de cada país para passar a ser conquistado pelo mercado. Toda a legislação será escrutinada para saber se é legítima e necessária à luz do acordo e dos interesses do mercado que ele protege. O quadro é, pois, preocupante para o futuro do poder legislativo democrático nacional, que corre o risco de ficar bloqueado, revelar-se inútil ou sem legitimidade, o que é absolutamente terrorista para a democracia.
2.2. A segunda nota é a que se refere à instituição do mecanismo para a resolução de litígios, uma espécie de tribunal arbitral ou à la carte. O contexto da arbitragem internacional tornou-se favorável às soluções da justiça privada. A nova economia da normatividade, na perspectiva global, aposta sistematicamente no reforço e até no domínio da arbitragem, como instrumento jurisdicional do direito universal dos negócios. O direito nacional já não conta nessa jurisdição. O que se aplica são regras do comércio internacional em substituição do direito nacional e, mais do que tudo, o que se observa de forma estrita são as normas constantes dos contratos ou acordos, que assim passam a constituir direito substantivo, ficando a jurisdição entregue a um tribunal constituído por uma espécie de guarda pretoriana, que são em regra advogados de negócios internacionais a fazer o papel de juízes. Estes tribunais arbitrais podem ser accionados contra os Estados e é isso que veio a dar escândalo a uma realidade que já não é nova, a dos ADR (Alternative Dispute Resolution). O que significa um mecanismo destes no quadro do acordo CETA? Significa que os Estados renunciam à competência das suas jurisdições nacionais. O efeito directo ou muito provavelmente indirecto é o de, sendo as decisões desses árbitros executórias, eles obrigarem os Estados a modificar o seu direito ou impedirem os Estados de o modificarem. Os exemplos já são conhecidos de todos. A par da alteração de paradigma, há mais uma oportunidade para testemunhar que mais uns quantos actores vão ser “expulsos” neste precipício sistémico. É o caso do juiz público, cuja figura é transfigurada neste tribunal arbitral ao passar de titular de um órgão de soberania a agente privado designado e remunerados pelas partes em litígio ou por uma qualquer organização privada. Estes árbitros e tribunais arbitrais têm meios de obrigar os Estados a modificar o direito e ainda que os Estados possam retirar-se desses acordos, é muita ingenuidade pensar que o pode fazer sem consequência, entre elas a da própria falência. É tudo isto que se joga no Acordo CETA. O mecanismo de resolução de litígios é assim determinante, mesmo vital para este acordo. Um verdadeiro cavalo de Tróia.
2.2.1. Esse mecanismo não é outra coisa senão um direito de veto político nas mãos dos gigantes da industria financeira e outras, uma espécie de espada de Dâmocles suspensa sobre toda decisão que tenha na base uma escolha política e social de cada governo ou parlamento legítimos. O direito a fazer negócio é o novo evangelho enquanto as decisões politicas de protecção das populações é uma possibilidade submetida a condições, e essas condições são os imperativos de maximização do lucro das multinacionais, como diz diz Frédéric Viale. O dito mecanismo de resolução de litígios está bem dissimulado no capítulo 8 do acordo CETA, (artigo 8-9). Para que a dissimulação resulte, começa por se reconhecer aos Estados o direito de regular os seus interesses nos seus territórios, de acordo com objectivos políticos legítimos que pretendam concretizar e, entre eles, podemos candidamente encontrar a protecção da saúde pública, a segurança, o ambiente, a moralidade pública, a protecção social ou a diversidade cultural, onde também se faz a piedosa consagração – no artigo 8/31, n.º 2 – de que o tribunal não tem competência para avaliar a legalidade duma medida doméstica susceptível de constituir uma violação do acordo. Veja-se o artigo 8-31/2 que permite ao tribunal verificar a compatibilidade das medidas públicas, em confronto com o acordo, a partir da lei nacional ou doméstica. Mas essa prerrogativa é apenas uma possibilidade (pode) e não uma obrigação. No entanto, quem irá pedir aos árbitros que verifique a legalidade das decisões políticas legítimas dos governos ou parlamentos? Não será isso que se vai pedir, porque eles nem vão querer saber disso provavelmente. O que o tribunal arbitral terá que decidir, principalmente, senão exclusivamente, é se a medida legislativa ou outra viola ou não o acordo CETA. Não vão querer saber da legalidade das decisões dos Estados. Por isso, as normas de salvaguarda podem vir a valer “zero”. Vai daí que será por isso que encontramos no artigo 8-10/n.º 4 o poder do tribunal arbitral para condenar os Estados quando estes tomem medidas no interesse público. Sendo injustas ou iníquas, por contrariarem as expectativas legítimas das multinacionais, os Estados podem vir a ser condenados ou pelo menos a serem confrontados com a ameaça de um litígio que os pode levar a hesitar. Vale isto por dizer que todas as medidas públicas legítimas, não incluídas na lista negativa, podem ser questionadas perante o tribunal arbitral e esse será um problema efectivo, terrível mesmo, para a democracia.
2.2.1.1. Para perceber bem onde o mecanismo ICS é determinante, onde é que é inaceitável e onde é que é perigoso, vamos tomar como ponto de reflexão o conceito inédito e desconhecido do nosso direito de expropriação indirecta, consagrado no artigo 8.12 do acordo CETA. O conceito de expropriação indirecta parece ser exclusivo do Acordo CETA. E o tribunal arbitral especial não vai aplicar direito nacional ou da UE, mas exclusivamente as regras e conceitos do próprio acordo, como já foi referido por nós. A expropriação indirecta implica compensação. Mas o que é verdadeiramente? À partida não há transferência de propriedade na expropriação indirecta. Por isso mesmo, tudo o que implique reduzir lucros ou expectativas das corporações industriais pode enquadrar o conceito. Qualquer aumento de protecção social, protecção contra despedimentos, salário mínimo ou regime de greve ou de taxação das participações sociais pode incluir-se nesse conceito!! Mais: A expropriação indirecta implica que a indemnização seja rápida, adequada e efectiva, quando a nossa CRP só conhece o conceito de expropriação directa (artigo 62.º) e fala em indemnização justa e correspondente ao valor real. A ameaça ou chantagem em pedir a indemnização pelas multinacionais naturalmente que vai condicionar os Estados. Outras coisas haveria a referir quanto à constituição desses tribunais por árbitros e sobre o seu estatuto deontológico, se é que existirá algum. Porém, já nos pronunciámos sobre isso noutros fóruns e para a economia deste notas, optámos por acentuar os aspectos que mais preocupação nos suscitam.
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[1] Sassen, Saskia. Expulsions – Brutality and compelxity in the global economy. Cambridge: 2014.
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José P. Ribeiro de Albuquerque
Secretário-Geral do SMMP
