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Reforma do ISDS: processo da UNCITRAL passa para o próximo nível

Reforma do ISDS: processo da UNCITRAL passa para o próximo nível

Reforma do ISDS: processo da UNCITRAL passa para o próximo nível

Após uma semana de intensas conversações em Viena e online, o processo de reforma da resolução de litígios internacionais entre investidores e Estados, actualmente realizado sob a égide do Grupo de Trabalho III da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional, está a aproximar-se do fim do jogo.

O processo de elaboração de novas “cláusulas-modelo” concretas e o acordo sobre as mesmas terá agora início. Após a semana passada, tornou-se mais uma vez claro que não haverá consenso geral para planos de reforma mais radicais, impulsionados, em particular, pela União Europeia.

Resolução alternativa de disputas e impulsão contra reclamações frívolas

As reuniões da semana passada centraram-se nas seguintes áreas de reforma: prevenção e mitigação de conflitos e resolução alternativa de conflitos; perdas reflexivas e reclamações dos accionistas; procedimentos múltiplos, incluindo pedidos reconvencionais; segurança de custos e meios para abordar aaareclamações frívolas; interpretação de tratados pelos Estados anfitriões e instrumento multilateral sobre resolução de conflitos entre investidores e Estados – ISDS – reforma.

As discussões assentaram em reformas incrementais já acordadas em 2019: a criação de um Centro Consultivo de Litígios de Investimento semelhante ao que existe na OMC, a regulamentação do financiamento por terceiros exigindo a sua divulgação e o desenvolvimento de um Código de Conduta vinculativo para os Árbitros.

Os participantes na reunião da semana passada encarregaram o secretariado de desenvolver directrizes e possíveis cláusulas modelo para instrumentos de prevenção e atenuação de conflitos, bem como para a melhor utilização da mediação. Os redactores foram também convidados a desenvolver propostas sobre a forma como o próximo novo centro consultivo poderia ajudar a este respeito.

A redacção começará também com cláusulas-modelo que assegurarão que os Estados possam solicitar mais facilmente ordens de segurança de custos aos tribunais arbitrais, em particular se estiver envolvido financiamento de terceiros. Isto ajudaria o governo a recuperar mais facilmente os custos de reclamações frívolas.

O secretariado também redigirá uma linguagem que limitará as possibilidades de os investidores iniciarem múltiplos procedimentos, por exemplo, solicitando aos requerentes que renunciem aos seus direitos de iniciar qualquer outro procedimento uma vez iniciada a arbitragem. Isto poderia também envolver restrições dos direitos dos accionistas a obterem compensação pelos seus prejuízos, sempre que exigido, e a possibilidade de os Estados apresentarem contra-ordenações por violação das obrigações de Responsabilidade Social das Empresas.

Interpretações de tratados vinculativas?

Em contraste com o consenso geral no seio do grupo relativamente às questões acima mencionadas, houve muitas opiniões divergentes sobre o papel e o alcance das interpretações de tratados.

Muitas delegações consideraram o uso da interpretação de tratados, que seria vinculativa para os tribunais arbitrais, como um instrumento útil para actualizar e reformar os tratados de investimento existentes sem a necessidade de passar por um processo de ratificação pesado. Foi salientado que o acordo CETA da UE com o Canadá e outros acordos recentes contêm tais disposições.

Contudo, muitas delegações advertiram contra o uso generalizado de interpretações de tratados – que são efectivamente alterações de tratados dissimuladas. Sob este ponto de vista, os instrumentos de interpretação de tratados e emendas a tratados devem ser claramente distinguidos. As mesmas delegações também advertiram contra o uso de interpretações de tratados com efeito retroactivo, o que interferiria em disputas em curso.

O MIC opcional

Os defensores de um instrumento multilateral, como em particular a UE e os seus estados membros, Canadá, Austrália e Maurícias, querem estabelecer um instrumento multilateral. Tal instrumento ofereceria um quadro para a substituição dos mais de 3.000 tratados bilaterais de investimento actualmente existentes por um tratado que conteria todas as disposições processuais e substantivas para a protecção do investimento e as disputas entre investidores e Estados.

Com base na experiência da Convenção das Maurícias, que implementa as Regras de Transparência da UNCITRAL para disputas arbitrais, estes “radicalistas” propõem um instrumento opcional, que proporcionaria a máxima flexibilidade e liberdade de escolha para cada Estado.

Ao abrigo deste sistema, cada Estado participante poderia escolher se, e em caso afirmativo, até que ponto deseja optar pelo instrumento multilateral e, assim, substituir os seus tratados de investimento existentes. Os Estados que desejem avançar rápida e radicalmente podem fazê-lo sem serem retidos por Estados que adoptem uma abordagem mais cautelosa.

Eventualmente, este instrumento multilateral constituiria também o quadro para o tribunal de investimento multilateral ou MIC, que se destina a substituir os tribunais arbitrais do ISDS.

As Maurícias chegaram ao ponto de afirmar que não havia necessidade de falar sobre a forma como um tal instrumento multilateral poderia ser desenvolvido, uma vez que isso já tinha sido feito com sucesso com a Convenção das Maurícias.

Os proponentes do MIC referiram-se à Convenção Multilateral para a Implementação de Medidas Relacionadas com o Tratado Fiscal para Prevenir o BEPS para tratados fiscais bilaterais, que foi acordada no contexto da OCDE. A convenção prevê igualmente um sistema opcional através do qual os tratados fiscais existentes podem ser actualizados sem a necessidade de procedimentos de ratificação complicados.

No entanto, a Rússia, o Japão e os Estados Unidos, entre outros países, recuaram contra a percepção de que já existe um acordo feito relativamente ao instrumento multilateral e, por extensão, o tribunal de investimento multilateral.

Entre outros, salientaram que a criação de tal instrumento multilateral poderia levar à existência de dois sistemas paralelos durante um tempo significativo. Isto aumentaria em vez de reduzir a percepção da fragmentação e das inconsistências do actual sistema ISDS.

As próximas reuniões do Grupo de Trabalho em Abril e Outubro de 2021 serão de importância crucial e poderão mesmo pôr termo ao trabalho do grupo, apresentando um texto final para um instrumento multilateral, incluindo o tribunal de investimento.

Artigo de Nikos Lavranos, Professor Convidado na Universidade Livre de Bruxelas, para o site Borderlex.