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Roubo à beira da estrada?

Roubo à beira da estrada?

Roubo à beira da estrada?

A empresa multinacional Tethyan Copper recebeu, por via do sistema de justiça privada ISDS, uma indemnização de 5900 milhões de dólares por danos sofridos (devido ao facto do governo paquistanês ter recusado uma licença associada à mineração de ouro e cobre). No entanto, o investimento que deu origem a esta indemnização tinha sido apenas de 300 milhões de dólares, um valor mais de 13 vezes inferior. Como é que tal foi possível?

Um dos modelos mais influentes para estimar o valor de um investimento é o “Discounted Cash Flow” (DCF), que consiste na estimativa do valor esperado dos lucros futuros, sendo feita uma ponderação (quanto mais distante no tempo, menos peso tem no total) e uma soma. Aplicado ao Direito este método tem dois graves problemas: por um lado é pouco baseado em factos e sim em especulações incertas; por outro confere subrepticiamente aos investidores estrangeiros o direito a lucros iguais às suas expectativas, o que vai completamente para lá do razoável.

Sobre o primeiro problema, diga-se que uma coisa é aplicar este método a activos financeiros com um fluxo de lucros razoavelmente previsível, outra muito diferente é aplicá-lo a investimentos cujas estimativas relativas aos lucros são altamente especulativas. Se compararmos este método com a alternativa (ou seja, calcular o valor do investimento como correspondendo ao que o investidor efectivamente pagou) podemos ver diferenças de várias ordens de grandeza. É isso que explica a discrepância verificada no caso da Tethyan Copper.

Como nos diz George Kahal, falando sobre a incerteza associada às estimativas de lucros futuros, “projectar o preço do petróleo ao longo de um período de, nem que seja um ano, é uma proposta arriscada; prevê-lo ao longo de um período de 20 anos é um exercício no domínio da fantasia. Em toda a década de 90 o preço do petróleo foi em média 18$ o barril. Não era possível encontrar muitos peritos a prever 100 dólares na altura. Mas em Julho de 2008 o petróleo atingiu uma alta de perto de 150$ o barril, apenas para cair para os 35$ em Dezembro desse ano. Em 2011 o preço voltou a ultrapassar os 100$ até finais de 2014 quando voltou a cair. Como é evidente, se estimarmos o valor de um projecto de investimento assumindo 100$ por barril iremos obter um resultado muito diferente do que se assumirmos um preço de 30$”. No que concerne aos custos estimados, os valores podem variar de forma ainda mais exorbitante. É por isso que este método de calcular o valor de um investimento é particularmente susceptível a abusos.

As estimativas também são muitíssimo susceptíveis às “taxas de desconto” escolhidas, que já variaram entre os 2.65% e os 18%, e que apesar da arbitrariedade da escolha podem fazer variar o valor do projecto num factor de 10 ou mais. Vamos supor que um dono de um restaurante de um país protegido por um destes tratados vê a junta de freguesia retirar-lhe a licença associada a duas mesas na esplanada alegando que ocupavam demasiado a rua. Ele fazia 5€ de lucro em média por cada um dos 20 clientes diários que ocupavam essas mesas para um lucro anual de 36 500€. Se for utilizada uma taxa de 18% o valor total da indemnização será de cerca de meio milhão de euros – dá para pagar muitos poucos minutos do trabalho do árbitro. No entanto, se a lógica usada para a escolha dos 2.65% for adoptada (taxa livre de risco), poderá ser utilizada uma taxa de desconto tão baixa como 0.058%, o que originaria uma indemnização na casa dos 63 milhões de euros, um valor mais de 100 vezes superior.

Por estas e outras razões, até à década de 90 os árbitros consideravam que as técnicas utilizadas pelos investidores para tomarem as suas decisões de investimento não deveriam corresponder às técnicas utilizadas pelos tribunais para avaliarem eventuais danos sofridos. Assim o disseram em 1987 no caso Amoco International versus Irão. No entanto, o voto de vencido de um dos árbitros (o juíz Brower) alegava que, embora a questão de saber se existiria direito a uma indemnização fosse uma questão de âmbito legal, a quantificação do montante a atribuir seria uma questão do âmbito da gestão empresarial e que a posição dos restantes árbitros derivava da sua falta de compreensão sobre Economia.

A opinião de Brower tornou-se muitíssimo influente nas décadas seguintes. Tornou-se um “lugar comum” atribuir à posição dos restantes árbitros no caso Amoco International versus Irão a tal “ignorância económica” e, como defendia Brower, o método DFC tornou-se prática comum para avaliar os danos.

O que é que tornou a opinião de Brower tão persuasiva? A explosão de queixas ISDS na sequência da adopção deste método de cálculo dos danos pode ajudar a explicar: se as indemnizações são maiores, mais investidores podem acreditar que se justifica pagar milhões às firmas de arbitragem privadas. E isso significa que os árbitros escolheram entre um método de avaliação de danos que viria decuplicar o seu número de clientes e fazer disparar o seu rendimento e outro de efeitos mais modestos. Como ninguém é bom juiz em causa própria, isso explica porqubitragem privadas. E isso significa que os árbitros escolheram entre um método de avaliação de danos que viria de é que os árbitros consideraram mais justo e adequado um método que intuitivamente parece mais especulativo e injusto.

George Kahal menciona os casos Al-Kharafi vs Líbia, onde um investimento que não tinha tido início e cujo investidor havia pedido uma indemnização de 5 milhões de dólares num tribunal nacional acabou por dar origem a uma indemnização de mais de 1000 milhões de dólares – um valor mais de 200 vezes superior ao montante investido. No caso P&ID vs. Nigéria, uma refinaria de gás cuja construção nem sequer teve início deu origem a uma indemnização de 6600 milhões de dólares (que devido aos juros já correspondem a cerca de 10 mil milhões). Estes e outros exemplos fundamentam a sua sugestão de que estes métodos de cálculo dos danos são um verdadeiro “roubo à beira da estrada”.

O absurdo de utilizar este método de cálculo dos danos começa na enorme diferença de incentivos que operam entre os dois contextos – no primeiro, quanto mais o gestor se desviar da realidade nas suas estimativas mais perde; no segundo, mais ganha – mas não termina aí. Mesmo que as estimativas sejam correctas de um ponto de vista económico-financeiro, isso não significa que os investidores tenham direito a esse valor. Por exemplo, se os impostos subirem, é natural que o DCF de um determinado activo sofra uma redução, mas isso não implica que o investidor deva ser indemnizado pelo estado pelo diferencial. Outro exemplo – que tem dado origem a indemnizações ISDS – é quando o estado recusa atribuir uma determinada licença a uma empresa (como aconteceu em Lemire vs Ucrânia e Devas vs Índia): o investidor alega que, caso o estado tomasse uma decisão diferente, contaria com fluxo de lucros futuros muito superior; mas a ausência dessa licença significa que não tem o direito a contar com esses lucros. O absurdo de, em resposta a legislação ambiental que impede a extracção de petróleo, indemnizar quem o iria extrair não pelas despesas em que incorreu devidamente ponderadas mas a uma estimativa dos lucros da venda de todo o petróleo que poderia extrair – como tem acontecido várias vezes, nomeadamente no contexto do Tratado da Carta da Energia – é uma consequência deste método absurdo de estimar os danos sofridos.