A 16/09, a Comissária do Comércio Cecilia Malmström apresentou o texto de uma proposta para o capítulo dos conflitos de investimento entre investidores e estados no TTIP e em outras negociações de tratados de livre comércio (Free Trade Agreements – FTA) entre a UE e países como o Japão ou o Vietnam. A proposta marca a conclusão de um período de 18 meses de consultas sobre o ISDS. A mesma será discutida na Comissão Parlamentar do INTA (Comissão dos negócios estrangeiros) e no Conselho dos Estados Membros (EM), antes de ser submetida aos EUA durante a 11ª ronda negocial do TTIP em Miami, entre 19 e 23 de Outubro.
A proposta introduz uma nova estrutura denominada “International Court System”(ICS) que, segundo alega a Comissão, porá fim ao actual ISDS. Embora a proposta contenha de facto um certo número de reformas importantes que vão além do estabelecido no CETA, nenhum dos 4 principais pontos referidos por Malmström na conferência de imprensa de 16/09 pode ser encarado como marcando de facto o fim do sistema ISDS.
Segue a análise sobre esses 4 pontos fundamentais avançados por Malmström:
1 – Foram refreados os direitos exclusivos dos investidores estrangeiros?
A Comissão alega que o ICS vai limitar drasticamente os privilégios dos investidores, tal como limita a capacidade de estes processarem os estados. Contudo, substanciais direitos continuam a ser concedidos aos investidores estrangeiros relativamente aos domésticos ao abrigo do ICS, podendo até desafiar o direito dos governos a regular.
O direito mais largamente invocado por parte dos investidores ao abrigo dos tratados de investimento, está incluso no conceito de “tratamento justo e equitativo” que não tem correspondência na lei doméstica (…).
Além disso, continua a existir um alçapão no ICS que os investidores costumam invocar nos processos: o conceito de “expectativas legítimas” que, alegadamente, induz um investidor a investir. É evidente que tal dá aos investidores estrangeiros direitos que os domésticos não possuem. Contudo, o ICS exclui algumas áreas específicas da possibilidade de litigância, especialmente insolvências bancárias e reestruturação da dívida. Torna também claro que a descontinuação de subsídios estatais não pode ser invocada. Todas estas restrições são positivas e já estavam contempladas no CETA, um vez que reagem a alguns casos ISDS já ocorridos.
O direito de um estado a regular para atingir legítimos objectivos políticos é mencionado bastante exaustivamente no Art.2 do ICS, incluindo uma referência de que quaisquer mudanças no quadro legal ou regulatório não podem ser invocada como causa de litigância. Também isto representa um progresso. Mas, inserido num tratado pensado para proteger os investimentos, tem de ser muito bem verificado. Falta portanto no ICS uma clara formulação estipulando que os investidores estrangeiros não possuem maiores e mais substanciais direitos que os domésticos. Apenas com uma tal cláusula, os árbitros poderiam ser forçados a levar em conta as soluções restritivas entre os interesses privados e os públicos constantes do Art. 340 (2)TFEU sobre indemnização por danos causados por actos cometidos por instituições da União, no caso de responsabilidades não contratualizadas.
2 – O ICS será um tribunal público?
O uso do termo público por parte da Comissão nesta proposta necessita de um cuidadoso esclarecimento. Para a Comissão, o ICS será um tribunal público porque os árbitros/juízes serão nomeados publicamente e assim pagos (pelo menos parcialmente). Para os Greens/EFA, o ICS permanece privado por funcionar por fora do quadro da jurisdição nacional e da União e porque a maior parte do público não terá acesso. Além disso, é um tribunal especial submetido a um tratado internacional que não precisa seguir as práticas normais dos tribunais públicos, especialmente a garantia de independência dos juízes, muito embora dê passos nesse sentido (…).
Segundo o Professor Gus van Harten da fac. de direito Osgoode Hall e perito em ISDS, o ICS falha em assegurar o salário do juiz, em proibi-lo de aceitar casos por fora e em resolver as queixas baseadas em conflitos de interesses. O salário será de 2000 Euros/mês, não poderá ter outras actividades e receberá 3000 Euros/dia no caso de se envolver no julgamento de casos ICS. Isto incentiva o prolongamento dos casos e torna o juiz amigo dos reclamantes. Logo, o sistema não garante a independência dos juízes (…).
O método de nomeação rotativa introduz alguma objectividade(…).
A proibição de não advogar por fora é insuficiente e a capacidade de resolver conflitos de interesse é remetida apenas ao presidente do tribunal e não é objecto de processo judicial.
3 – O direito dos governos a regular será totalmente protegido?
A maior queixa sobre o ICS é que o direito a regular e o poder da lei doméstica não estão suficientemente protegidos. Apenas se referem os casos em que os investidores podem ou não usar o sistema(…). É verdade que se introduz alguma clarificação ao pedir-se ao investidor que escolha entre o ICS e o sistema judicial doméstico. Também é positivo que o ICS contenha uma instância de apelo. Mas não é claro como é que isto protege a lei doméstica nem em que medida o ICS é ou não compatível com a lei europeia (…). Parece não haver disposições concretas que obriguem ao respeito real da observância da legislação europeia (…). No limite, o ICS até poderá declarar ilegal uma norma europeia (…). O direito a regular exige que, no interesse público, os poderes possam decidir regular/alterar a legislação sem receio de serem processados por isso(…).
A legislação doméstica só ficará protegida e a soberania da União garantida se aos investidores estrangeiros for exigido que esgotem primeiro todos os procedimentos domésticos (…).
Portanto, o ICS não é muito melhor que o ISDS na clareza da protecção da legislação doméstica nem na preservação do direito a regular.
4 – O processo é agora mais transparente?
O ICS vai um pouco mais longe do que as regras de transparência recentemente adoptadas pela UNCITRAL (é a instituição mais usada para os casos ISDS, a seguir ao ICSID). A UE quer incorporar as normas da sua proposta em todos os tratados de investimento (…). Mas o Art. 18 refere que o público pode até nem ser informado(…). Logo, as regras do velho ISDS permanecem quase inalteradas (…).
A proposta não pretende resolver os principais problemas do ISDS levantados pelos Verdes ou pela sociedade civil. As três principais objecções são as seguintes:
1 – Os sistemas judiciais dos EUA e da UE são fiáveis…e os investimentos dos dois lados do atlântico já são elevados mesmo sem o ISDS.
2 – Qualquer direito concedido a investidores estrangeiros constitui uma discriminação relativamente aos domésticos que não têm essa oportunidade.
3 – A arbitrariação internacional cria um conjunto substancial de direitos a investidores estrangeiros completamente separados dos domésticos. Isto origina conflitos hierárquicos entre as normas e uma congelação regulatória. A nova proposta não resolve estes problemas e apenas pretende reformar o actual ISDS.
Comentário nosso:
Acrescendo aos argumentos aqui avançados que têm toda a validade, a proposta continua a conceder ás grandes corporações um estatuto privilegiado acima de todos os outros agentes sociais, incluindo governos, na medida em que institui um tribunal específico para os respectivos litígios separado e acima de toda a legislação nacional e europeia. Ao fazê-lo, nem sequer justifica essa preponderância, considerando-a como um dado adquirido. Direitos sem deveres a eles associados é uma fórmula completamente absurda sob qualquer ponto de vista.
Porque não um tribunal internacional para julgar os crimes contra o ambiente, a saúde pública ou os direitos do trabalho?
Um outro aspecto que análise dos Verdes não refere tem a ver com o próprio conceito de investimento. De há muito, as grandes corporações tentam alargar esse conceito de forma totalmente abusiva para abranger acções e interesses que de modo nenhum podem ou devem ser considerados investimento. Um total revisão do conceito é assim indispensável, antes de se considerar alterar os processos de litigância.
Simon Mckeagney, Green/EFA, 21/09/2015, “Euractiv”
http://ttip2015.eu/blog-detail/blog/ICS%20first%20analysis.html
Tradução, adaptação e comentário por José Oliveira
