O mecanismo de resolução de litígios entre investidor e Estado ou Investor– state dispute settlement (ISDS) é um processo privado de arbitragem não judicial que permite que investidores estrangeiros processem Estados por decisões legislativas que afectem negativamente os seus investimentos. Os casos de ISDS são geralmente decididos por tribunais arbitrais ad-hoc constituídos por três membros: um escolhido pelo investidor estrangeiro, um pelo governo contestado e um terceiro escolhido por acordo mútuo entre ambas as partes (ou, alternativamente, por uma autoridade externa de nomeação). Caso os árbitros decidam a favor da empresa, o Estado é obrigado a pagar uma indemnização ao investidor que inclui potenciais lucros futuros perdidos pela empresa.
Ao ser consagrado em acordos de comércio e investimento como o CETA e o TTIP, o ISDS tem força de direito internacional, podendo ser utilizado apenas por investidores estrangeiros, os quais, ao contrário dos investidores nacionais, não precisam de esgotar os recursos judiciais internos (tribunais nacionais) para processarem Estados. Este mecanismo foi criado na década de 70, durante o período de independência de muitas ex-colónias em África e Ásia, com a justi cação de que, devido à instabilidade política e à falta de neutralidade dos seus tribunais, os países do Norte (Europa e América do Norte) só investiriam nesses países recém formados se existisse um mecanismo privado de resolução de litígios. Desde então, investidores internacionais têm usado e abusado deste mecanismo, com consequências muito graves para o interesse e os orçamentos públicos dos países afectados, principalmente na América do Sul e África.
E a tendência é crescente, segundo dados da Organização das Nações Unidas (ONU) divulgados em Junho de 2016, que revelam já 696 casos reportados, sendo que a ONU refere que cerca de 1/3 dos casos não são reportados. Signi ca isto que existem muitos mais casos, além dos 696 que são conhecidos.. O Canadá foi processado 39 vezes no âmbito do mecanismo ISDS do Tratado Norte-Americano de Livre Comércio entre o Canadá, os EUA e o México (NAFTA), quase sempre por investidores dos EUA, e pagou mais de 190 milhões de dólares em indemnizações a empresas. As empresas multinacionais têm usado o ISDS para pôr em causa uma ampla gama de leis, regulamentos e políticas públicas, incluindo medidas relacionadas com a saúde pública, protecção ambiental, direitos humanos e regulação nanceira. Em algumas circunstâncias, a ameaça de uma reivindicação do ISDS dá aos investidores estrangeiros uma poderosa arma para dissuadir os Estados de criarem políticas públicas que não sejam do seu agrado (chilling e ect). O sistema ICS proposto no CETA surge como um modelo muito semelhante ao ISDS, negociado no século XXI, entre dois blocos económicos (UE e Canadá) que são considerados politicamente estáveis e cujos tribunais são considerados neutros.
Para quê, então, um mecanismo de arbitragem privada?
Casos conhecidos de ISDS do período de 1987-2015
Fonte:
©UNCTAD, ISDS navigator. || dado retirado de united nations conference on trade and development (2016) – investor-state dispute settlement: review of developments in 2015, iia issues note nº 2, june 2016, disponível em http://investmentpolicyhub.unctad.org/publications/details/144
Nota:
As informações relativas a reivindicações de 2015 foram compiladas com base em fontes públicas, incluindo relatórios especializados. as estatísticas da UNCTAD não cobrem casos de disputas entre investidor-estado baseados exclusivamente nos contractos de investimento (contractos com o estado) nem por leis nacionais de investimento, nem casos em que uma das partes deu sinal de intenção de submeter uma reclamação à ISDS mas cuja arbitragem não chega a ser iniciada. os números anuais e cumulativos são continuamente ajustados como resultado de verificações e podem não corresponder a números reportados em anos anteriores.
