Questão inicial
Desde 2009, a Comissão Europeia (CE) e o Canadá têm negociado um tratado de livre comércio e investimento, o CETA. Inicialmente, o acordo tinha sido planeado como um simples tratado comercial. Mas em 2011, o EU Foreign Affairs Council alargou o mandato das negociações para incluir um capítulo sobre investimento. Além da remoção das barreiras alfandegárias, o CETA contém um certo número de medidas que dão origem a questões legais e constitucionais no seio da UE. O acordo trata da eliminação de barreiras não tarifárias, medidas de coordenação da saúde e protecção laboral, desregulação do comércio de serviços, protecção de investimentos, reconhecimento mútuo de qualificações, mútuo acesso a concursos públicos e reajustamento de propriedade intelectual. Além disso, um Conselho Regulatório permanente, formado por representantes da UE e do Canadá, bem como uma jurisdição arbitral para as disputas ISDS serão também criados. Desde Agosto de 2014 está disponível um esboço do Tratado.
A opinião que segue, avalia se o CETA (texto consolidado de 5/Ago/2014) é compatível com a legislação europeia constitucional. A opinião é limitada a alguns campos do CETA. Não pretende ser exaustiva, mas foca-se em algumas medidas que dominam a discussão pública. Neste contexto, os seguintes pontos são de especial relevância:
1 – Será que o CETA, na sua forma actual, é compatível com a legislação da UE? Observa a distribuição de competências entre a UE, os estados membros e as instituições europeias? Está de acordo com as exigências da lei da EU, especialmente no que toca às provisões da Carta dos Direitos Fundamentais (CRFEU)?
2 – O CETA é constitucional na sua forma presente? Quais as provisões da legislação básica alemã que se aplicam a um tratado de livre-comércio? O que terão de fazer as autoridades – também dentro das instituições europeias (Conselho da Europa) – para assegurar a constitucionalidade do CETA?
3 – Que soluções legais existem para verificar se o CETA é compatível com a legislação europeia e a legislação básica?
Opinião legal
Parte I: Exigências legais europeias sobre o CETA
Quanto à legislação europeia, há 3 tipos de exigências a distinguir:
1 – Questões da competência da UE
2 – Exigências para um processo de ratificação apropriado.
3 – Exigências substantivas.
1) Competências da EU
Segundo o Art. 5(1)TEU, a UE exige uma competência para cada acto legal que comprometa os Estados Membros (EM) ou as instituições. Tal competência tem de ser explicitamente conferida pelos textos dos tratados e pode ser deduzida a partir deles. Isto também se aplica sem restrições às relações externas da UE. Ou seja, cada acto da UE relativo a uma terceira parte ou organização internacional requer a respectiva assunção de competências em forma contratual. Assim, a União não tem autoridade geral para concluir os acordos internacionais em curso. Em vez disso, a competência da UE para cada área dos acordos internacionais tem de resultar de legislação europeia.
Embora se assuma em alguns casos que a questão da competência para a conclusão de um acordo internacional tem de ser respondida “em vista do assunto essencial” e não na base de medidas individuais, as quais, no seu conjunto, podem ser caraterizadas como pontuais ou auxiliares, isto não se aplica à distribuição de competências entre a UE e os EM por causa do princípio da delegação de competências ( conferral).
Uma actividade regulatória em campos individuais sem autorização especial, mesmo na forma de medidas pontuais ou auxiliares, é especificamente não autorizada pela legislação europeia. Assim, o ponto principal do tratado não visa controlar, com o objectivo das competências. Uma vez que à UE falte a competência requerida relativamente a provisões individuais sobre o acordo internacional, a totalidade do mesmo terá de ser concluída como “acordo misto”, mesmo se as provisões ou medidas sejam de importância menor.
Uma vez que os acordos de livre-comércio afectam múltiplas áreas de competência, na prática, todos os mais recentes tratados terminam em acordos mistos, mesmo após a entrada em vigor do Tratado de Lisboa.
O CETA abrange múltiplas áreas regulatórias: liberdade de estabelecimento, imigração, reconhecimento de qualificações, protecção de dados, leis de copyright, serviços financeiros, protecção de investimentos, etc. A questão é saber se a UE é competente para regular cada uma das áreas. Se lhe falta competência para algumas partes do acordo, este deve ser concluído sob a forma de acordo misto, o que significa que os EM participam como partes contratantes e estão envolvidos no processo de ratificação de acordo com as suas respectivas prerrogativas nacionais.
Uma opinião recente de Franz Mayer, em nome do Ministro Federal alemão da Economia, explica em detalhe que a EU não detém o exclusivo das competências para concluir o CETA. Assim, a discussão que segue sobre competência será restrita a algumas áreas mais problemáticas.
1.1 – Protecção do investimento; regulações substantivas. (…) Segundo o CETA, o investimento (cap. 10, art. X.3) inclui os activos directos, os recursos e até as expectativas de lucro ou assunção de risco. Inclui também serviços financeiros e seguros.
A competência europeia para regular a protecção do investimento resulta do Art. 207(1)(1)TFEU. De acordo com ele, a UE é competente para regular investimentos estrangeiros directos no contexto da política comercial comum. Há muita controvérsia sobre se esta competência deve ser interpretada restritamente para abranger apenas os aspectos negociais do investimento ou se permite à UE regular todos os aspectos relativos ao investimento estrangeiro. (…)É assumido unanimemente que um investimento directo requer uma relação duradoura e directa entre o investidor e a empresa, bem como uma oportunidade mínima para o investidor exercer esta influência sobre a política empresarial. Esta opinião foi também sustentada pelo tribunal constitucional alemão relativamente ao Tratado de Lisboa(…).
Assim, os peritos concluem que os investimentos do tipo portofolio, ou seja, que não procuram exercer influência, não estão abrangidos na definição de investimento directo e não estão portanto cobertos pelo Art. 207 (1)TFEU (…).
O cap. 10, Art.X.3 do CETA utiliza uma definição alargada de investimento sem impor exigências sobre a influência. Além disso, o capítulo sobre serviços financeiros contém vários regulamentos sobre investimentos do tipo portofolio. Portanto, o CETA não diferencia os tipos de investimentos (…) e alude aos vários tipos igualmente. Uma vez que o Art. 207(1)TFEU não é competente para regular os investimentos portofolio, essa competência permanece nos EM. A regulamentação desses investimentos requer a conclusão de um “acordo misto”. O referido artigo também não cobre uma larga gama de serviços financeiros que claramente não estão estipulados (…).
O Art.63TFEU proíbe quaisquer restrições ao movimento de capital no quadro desse capítulo. O Art. 216(1)TFEU, entre outros, reconhece uma competência externa implícita da EU para concluir tratados internacionais, apenas em casos onde tal seja necessário para conseguir um dos objectivos referidos nesses tratados (…). Ora tal não é manifestamente o caso, se for possível concluir um “acordo misto”. Assim, quanto ao CETA, não há necessidade de aplicar o Art. 216(1)TFEU.
1.2 – ISDS (…) Aqui levanta-se a questão de saber se a competência da UE para regular os investimentos estrangeiros diretos decorrente do Art. 207 TFEU inclui ou não a negociação dos conflitos arbitrais. Alguns acham que sim (…). Mas este entendimento alargado levanta fundadas preocupações, pois a transferência de funções judiciais requer base legal. Isso resulta essencialmente do facto de essa transferência implicar transferência de direitos de soberania. (…)Uma vez que o CETA contém medidas relativas aos vários tipos de investimento e o Art.207 só se refere aos investimentos directos, segue-se que, não sendo a UE competente para regular os investimentos portofolio, também não o é para regular as cláusulas de arbitrariação.
É também problemático que o CETA alargue o âmbito das cláusulas de arbitrariação ao campo dos serviços financeiros. Este campo não está coberto pelo Art. 207. O actual sistema de justiça europeu é relativamente equilibrado (…) e qualquer alteração implica adendas à legislação primária (…).
As competências do Tribunal Europeu de Justiça não incluem transferência gerais e extensas das funções judiciais dos tribunais europeus para autoridades externas (…). A UE não pode simplesmente conferir funções judiciais a mecanismos fora da jurisdição da legislação europeia. Portanto, não tem competência para estabelecer tribunais arbitrais (…). Assim, o Art. 63 FF TFEU não confere competência para estabelecer tribunais arbitrais no campo dos serviços financeiros. Além disso, o ISDS coloca consideráveis riscos aos EM. A EU não tem competência para apoiar os riscos dos EM ao incorrer em disputas ISDS.
1.3 – Outras áreas: A competência da UE é altamente questionável também em outras áreas. Isso aplica-se em particular também aos transportes, mas igualmente à protecção da propriedade intelectual (o Art. 345TFEU protege os EM de regular o sistema de propriedade intelectual), o reconhecimento mútuo de habilitações, serviços de saúde, segurança, boas práticas de fabrico de medicamentos, direito de residência, regulação de processos administrativos, etc. Aqui Franz Meyer analisa em detalhe e conclui que a UE apenas detém competências muito limitadas e o CETA excede-as.
1.4 – Estabelecimento de Comissões: o CETA estabelece uma subestrutura administrativa, uma Comissão Geral e um número de subcomissões especializadas com competências alargadas no que toca à implementação do Tratado. É muito controverso que a criação destas comissões seja consistente com a distribuição de poderes entre a UE e os EM. Estas comissões são compostas exclusivamente de representantes da UE e do Canadá, mas não dos EM, embora o CETA seja um acordo misto. A UE não tem competência exclusiva para regular todos os aspectos do CETA. As comissões tratarão de assuntos que caem na alçada da competência dos estados (…). Portanto, a UE não tem competência para criar comissões que terão de operar em campos fora da sua (UE) competência. Mesmo no caso de a UE concordar em fechar o CETA como acordo misto, isso não criaria novas competências.
Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça CJEU, competências fora da legislação europeia só serão permitidas desde que não alterem a distribuição de competências existente. Assim, ao CETA não é permitido criar comissões onde os EM não estejam representados (…). Logo, as comissões do CETA são contrárias às normas europeias e violam a distribuição de competências. Tal poderia eventualmente ser remediado com a nomeação de representantes dos EM para essas comissões.
1.5 – Conclusão provisória: sobre muitas áreas do CETA, a UE não possui competência regulatória. Esta permanece na mão dos EM. Portanto, a UE sozinha não tem competência para concluir o acordo. Os EM terão também de o aprovar. Logo, o CETA é um acordo misto. Mas mesmo que o CETA fosse concluído como tal, o estabelecimento de comissões regulatórias transgride as competências da UE, uma vez que os EM não estão representados aí. Esta violação da distribuição de competências não pode ser remediada apenas com uma aprovação no conselho. A distribuição de competências não está à distribuição das partes do acordo. O representante alemão ao Conselho não está constitucionalmente autorizado a aprovar a conclusão de um acordo que manifesta transgressão de competências.
2) Processos de ratificação: o processo de ratificação por parte dos EM depende das respectivas especificações constitucionais. Segundo a legislação europeia, os Art. 207 e 218 TFEU regulam este assunto.
2.1 – Parlamento Europeu: segundo o Art. 218 (UIaili)TFEU, o PE tem de permitir acordos que estabeleçam infraestruturas institucionais específicas (…). A criação de um sistema de comissões num conselho regulatório sob o CETA é um desses casos. Consequentemente, o consentimento do PE é necessário para a ratificação do CETA.
2.2 – Unanimidade do Conselho: (…) segundo o texto do tratado inicial da UE, Título I, cap.V e outros, as acções da UE serão guiadas pelos princípios, prosseguirão os objectivos e serão conduzidas de acordo com as disposições gerais…(Art. 21(1)TEU). A EU empenhar-se-á na democracia, no estado de direito, na universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos e nos princípios da legislação internacional ao agir internacionalmente. O Art. 2(1) contém a obrigação de se dedicar ao desenvolvimento sustentável e á protecção ambiental….O CETA terá de se adequar a estes princípios europeus.
3) Exigências substantivas
3.1 – ISDS: é muito questionável determinar se o ISDS no CETA, que também inclui serviços financeiros, será compatível com a legislação europeia. A CE parece ser de opinião que a compatibilidade entre as cláusulas ISDS e a lei europeia estaria evidenciada no facto de já ser ou poder vir a ser sujeita à jurisdição do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (ECTHR) e ao Dispute Settlement Mechanism da OMC. Contudo, ambas as instâncias são substancialmente diferentes do ISDS.
Antes do mais, é preciso lembrar que para submeter a UE ao ECTHR, os EM terão de mudar o Art. 6(2) TEU, na sequência do CJEU ter demonstrado que a UE não tinha competência para aceder ao ECTHR.
3.2 – Princípio da autonomia da ordem legal europeia: o Tribunal Europeu de Justiça (ECJ) emitiu a seguinte declaração: “Embora seja verdade que este tribunal não tem jurisdição sobre acções directas entre indivíduos no campo de patentes, uma vez que essa jurisdição cabe aos EM, estes não podem conferir jurisdição para resolver tais disputas a um tribunal criado no âmbito de um acordo internacional que privaria os tribunais nacionais da sua tarefa, como tribunais ordinários, integrados no sistema judicial europeu (…). Assim, o princípio da autonomia da legislação europeia traça limites claros ao estabelecimento do ISDS (…).
3.2.1 – A autonomia da ordem legal da UE nas cláusulas ISDS: há situações decorrentes das cláusulas ISDS que podem subverter a autonomia da ordem legal europeia. É o caso, por exemplo, em que o tribunal arbitral determina se as leis normais de um EM constituem uma violação do princípio dos direitos dos investidores ou se é possível a um EM que recebe ajudas europeias, ser condenado a pagar indemnizações por tribunais arbitrais (factos já acontecidos).
Isto põe em questão a autonomia da ordem legal europeia, uma vez que o pagamento de indemnizações constitui uma ajuda ou vantagem concedida a uma empresa, facto que contraria a lei europeia. Eis porque o princípio da autonomia da legislação europeia coloca estreitos limites à legitimidade da arbitrariação de investimentos.
Além disso, tal iria exigir que os tribunais arbitrais se submetessem a um julgamento preliminar por parte do CJEU (…). À luz da legislação europeia, os tribunais arbitrais não poderão julgar litigâncias destas (…mas já o fizeram…). Isto porque eles teriam de requerer um julgamento ou interpretação preliminar ao CJEU a respeito da leitura dos tratados europeus, de acordo com o Art. 267TFEU. Portanto, a UE só poderá incluir o ISDS se alterar a lei primária de modo a permitir que os tribunais arbitrais façam o requerimento referido. Mas mesmo que a UE faça essa alteração, é pouco provável que os EM aceitem o ISDS ou permitam a possibilidade de esses tribunais pedirem pareceres preliminares ao CJEU. Segundo a actual legislação europeia, tal pedido não é sequer permitido.
Mas o princípio da autonomia vai mais longe. Através deste conceito, o Tribunal Europeu clarifica que o estabelecimento de jurisdição paralela no quadro da UE não pode levar a situações onde as acções da UE ou dos EM sejam sujeitas a exigências que entrem em conflito com leis substantivas da UE. Além disso, a distribuição de competências na UE não pode ser subvertida por jurisdição paralela. No fim, exige-se que o ISDS seja extensiva e compreensivelmente consistente com o clausulado legal da UE.
3.2.2 – Violação da autonomia da ordem legal europeia: o ISDS no CETA não está em linha com estas exigências. Não inclui qualquer disposição que preserve a autonomia da ordem legal europeia. Em vez disso pode produzir conflitos entre ambas as normas (já tem acontecido…). Portanto, o capítulo do ISDS no CETA é incompatível com o princípio da autonomia da ordem legal europeia.
3.3 – A estrutura das comissões no CETA: trata-se da sua estrutura e subestrutura organizativa (…). A sua estrutura central inclui representantes da UE e do Canadá. É responsável pelo ulterior desenvolvimento do CETA, mas também supervisiona as comissões especializadas, dando-lhes extensas atribuições. Assim, a comissão tem vastas competências: alargar os temas do tratado, alargar as isenções sobre aplicação de direitos alfandegários, alterar as regras sobre a origem dos produtos e também direitos de propriedade adicionais. Não há restrições específicas à comissão neste contexto (…). A legislação europeia exige que estas comissões, além de democraticamente participadas (o que não é de modo nenhum o caso), sejam avaliadas para determinar até que ponto o seu trabalho é consistente com o da UE, seus procedimentos e competências.
3.3.1 – A Comissão Central: esta tem vastas competências e não parece ter limites específicos. Ora, isto é muito problemático, visto que o Art. 218 TFEU especifica que o Parlamento Europeu (PE) tem de intervir sempre que surgem novas obrigações decorrentes das leis internacionais, sobretudo no caso de importantes consequências. Logo, as competências da Comissão são ilegais.
3.3.2 – A Comissão dos Serviços e Investimento: uma das suas competências é desenvolver interpretações vinculativas do CETA para uso dos tribunais arbitrais. O NAFTA já continha aspectos semelhantes (…). Segundo as leis europeias, é muito questionável saber se a UE pode permitir que uma comissão emita decisões vinculativas com base num acordo internacional. Segundo o Art. 19(1)TEU, o Tribunal Europeu é responsável por emitir interpretações vinculativas sobre leis europeias. Isto também se aplica a legislação internacional (…). A UE não pode retirar competências de interpretação sobre lei europeia do Tribunal Europeu através de uma comissão (…). Mas, tal afecta também as prerrogativas do PE que igualmente não participa dessas declarações interpretativas. Segundo o Art. 218 TFEU, o PE tem de estar envolvido em qualquer obrigação sobre leis internacionais (…). Só poderá concordar com o CETA se as comissões especializadas preservarem a sua (do PE) participação.
3.4 – Direitos humanos e ambiente: é bastante discutível se o CETA estará de acordo com as especificações europeias.
3.4.1 – Obrigações legais substantivas da UE: o Art. 37 CFREU especifica que “um alto grau de protecção ambiental e aumento da qualidade do ambiente tem de ser integrado nas políticas da UE, de acordo com o princípio de desenvolvimento sustentável. (Muitos outros artigos reforçam este ponto)…. A acção da UE na cena internacional será guiada pelos princípios que inspiraram a sua criação, desenvolvimento e alargamento no mundo.
A democracia, o primado da lei, a universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos e liberdades fundamentais, respeito pela dignidade humana, princípios da igualdade e solidariedade e respeito pelos princípios da Carta da ONU e da lei internacional” são alguns dos princípios referidos.
(A maior parte destes princípios têm vindo a ser gravemente violados pelos burocratas de Bruxelas, adoptando normas com eles conflituantes como, por exemplo, a directiva da qualidade dos combustíveis, a directiva sobre pesticidas e produtos tóxicos, a directiva sobre segredos comerciais, sobre a água, e tantas outras…)
O Art. 151 (1) TFEU estipula que cada EM tem de prosseguir um certo número de objectivos sociais: “direitos sociais fundamentais tais como estão plasmados na Carta Social Europeia de 1961 e na Carta Comunitária dos Direitos Fundamentais dos Trabalhadores de 1989 (…). Todos estes documentos são vinculativos…
3.4.2 – Salvaguarda insuficiente dos direitos humanos e ambientais no CETA: segundo um relatório de avaliação de impacto encomendado pela CE, muitas dúvidas são lançadas sobre estes pontos, uma vez que não se pode provar que o ISDS promova os investimentos, mas inversamente, pode provar-se que é uma ameaça real com efeitos negativos nos problemas sociais e no ambiente. Estes receios foram agravados por um outro relatório do Candian Centre for Policy Alternatives que demonstra em detalhe como algumas cláusulas do CETA subvertem os padrões do ambiente, das leis laborais e sociais e restringem as possibilidades de regulação.
O CETA não garante a salvaguarda substantiva dos direitos humanos e obrigações expressas na legislação europeia no tocante a processos arbitrais.
Esta problemática será explicitada a seguir….
3.4.2.1 – Direitos humanos e tratamento justo e equitativo.
O cap. 10, Art. X.9 (1) do CETA exige um tratamento justo e equitativo para com os investidores. O parágrafo 4 estipula que um estado anfitrião viola este princípio se frustra uma espectativa legítima que criou no investidor. Isso significa por exemplo, que se um estado prometeu certas autorizações administrativas, o investidor pode confiar nessas promessas, mesmo que legalmente problemáticas ou até ilegais. Sobre isto, o Canadian Centre explica: “esta clarificação inclina a balança a favor do investidor e coloca uma clara ameaça ao direito dos governos em regular, alterar, e sobretudo fortalecer os aspectos regulatórios em resposta a alterações de circunstâncias, novos conhecimentos, atitudes dos investidores, percepções públicas de risco ou decisões tomadas democraticamente. O que faz é isolar as expectativas como sendo o único aspecto interpretativo a ter em conta, até acima do interesse público (…).
Se um tribunal arbitral garante ao investidor indemnizações sobre uma agenda estatal contrária às leis europeias (já aconteceu…), isso viola o princípio da autonomia da ordem legal europeia. Segundo esta e a alemã, um competidor pode reclamar contra uma ajuda ilegal – ou pagamento de indemnização – como sendo uma violação da liberdade competitiva. Mas ao competidor não será permitido concretizar esse direito perante um tribunal arbitral, pois nem sequer pode participar no processo. O efeito prático da decisão do tribunal arbitral torna esse direito sem efeito.
Assim, o princípio do tratamento justo e equitativo só será compatível com a legislação europeia sobre direitos humanos se estabelecer claramente que este princípio não é violado se um estado agir no sentido de cumprir as suas obrigações para com uma 3ª parte ou para com o interesse público ao abrigo da legislação sobre direitos humanos.
3.4.2.2 – Direitos humanos e expropriação indirecta:
Alegadamente, o cap. 10, Anexo X.11 (3) do CETA permite aos estados latitude suficiente de regulação a favor de objectivos legítimos relativos ao bem-estar público como saúde, ambiente e segurança. Contudo, este ponto é esmagado por uma multidão de termos indeterminados no mesmo anexo, em particular quando se diz que uma medida não poderá beneficiar das excepções previstas acima, se for “manifestamente excessiva”. Isto permite aos tribunais arbitrais avaliar a compatibilidade das medidas regulatórias relativamente aos direitos dos investidores através de interpretações e avaliações muito alargadas…
O Canadá tem enfrentado e enfrenta hoje muitos processos baseados numa avaliação ambiental negativa de grandes projectos (o caso Bilcon é um deles). Além disso, o Canadá também enfrenta a possibilidade de pagar enormes indemnizações a companhias petroquímicas, na sequência de uma moratória que o Québec impôs ao fracking, ao abrigo do NAFTA. Finalmente, a extensão do ISDS aos serviços financeiros excede largamente o estipulado no NAFTA e abre uma área de actividade a esses tribunais arbitrais cujo impacto ainda não é possível avaliar. Mais, a acção de uma seguradora chinesa contra a Bélgica, ao abrigo de um tratado bilateral, devido a medidas tomadas no contexto da crise financeira, demonstra que este é um sector particularmente sensível e oferece uma multidão de oportunidades para entrar em litigâncias que colocam enorme pressão sobre as medidas regulatórias.
Isto é particularmente alarmante no que toca à protecção dos direitos de terceiras partes, uma vez que uma medida só não será vista como expropriação indirecta, se servir legítimos objectivos de bem-estar público. Segundo esta formulação, a cláusula não inclui medidas que protejam os interesses de partes terceiras. Além disso, as excepções à regra das expropriações indirectas só se aplicam a uma gama muito restrita de objectivos de bem-estar público, nomeadamente saúde, segurança e ambiente. Então e os outros interesses públicos?
O CETA não clarifica suficientemente estas medidas não discriminatórias sobre políticas sociais, protecção aos consumidores, políticas fiscais, etc. Nada disto poderá constituir expropriação indirecta (…). Só se conseguirá uma melhoria se se limitar a liberdade de interpretação de modo considerável sobre a questão do investimento por parte dos tribunais arbitrais.
3.4.2.3 – Procedimentos sobre direitos de partes terceiras:
A jurisdição destes tribunais teria de ser limitada contratualmente a casos onde os direitos de partes terceiras não sejam afectados ou teria de ser estabelecido um mecanismo que possibilite à pessoa afectada desafiar a decisão do tribunal arbitral. Isso significa que essa pessoa deverá ter a possibilidade de apelar da decisão para o CJEU com base na violação dos seus direitos garantidos pela legislação europeia.
3.4.3 – Salvaguarda insuficiente dos padrões sociais sob o CETA:
O CETA não apresenta garantias suficientes sobre os direitos de participação e contratação colectiva ou outras protecções dos trabalhadores. Isso afecta as correspondentes leis e protecções domésticas dos estados membros, particularmente no que respeita à regulação do mercado laboral, a segurança social, o princípio da autonomia da negociação colectiva, direito à greve, e ao salário mínimo e aos acordos colectivos de trabalho – isto sem tornar suficientemente claro que os padrões mínimos estabelecidos na legislação europeia são elementos obrigatórios centrais.
3.4.4 – Insuficiência dos padrões de saúde e ambiente sob o CETA:
As ousadas declarações políticas não são reflectidas no detalhe do articulado. O Art. 35 CFREU exige às instituições europeias a garantia de um nível elevado de protecção da saúde na implementação das respectivas políticas. O CETA escolhe uma abordagem bem diferente. Isto é particularmente evidente no capítulo da biotecnologia. O objectivo do CETA é “minimizar os efeitos adversos das práticas regulatórias”. É também assegurar “a baixa presença de OGM”. Tal é incompatível com os princípios essenciais da legislação europeia sobre saúde e ambiente, o princípio da precaução, a tolerância zero, a responsabilização, a rotulagem (Art. 191 TFEU + Art. 3(3) TEU+ Art.11 TFEU). Um relatório confidencial para o Bundestag confirma esta conclusão sobre OGM; entre outros aspectos conclui que o CETA impede uma regulação mais estrita da rotulagem sobre OGM destinados à alimentação animal (…). O cap. 23 do CETA, em vez dos padrões obrigatórios e da sustentabilidade, fala antes de “implementar as melhores práticas voluntárias”. (Estudos recentes mostram que as “práticas voluntárias” não têm em nada contribuído para a resolução séria dos problemas envolvidos. O caso dos sacos de plástico é um exemplo elucidativo).
3.4.5 – Falta de protecção individual e do bem comum no CETA:
Em contraste com a legislação europeia expressa em inúmeros documentos, o CETA não se refere aos direitos humanos nem à protecção ambiental fora do preâmbulo…
Não basta mencionar os direitos e protecções. Tem de prever mecanismos concretos de aplicação e prever a possibilidade de actuação se tal não for cumprido quer por parte de pessoas singulares quer colectivas.
3.4.6 – Interferência do CETA com o direito ao auto-governo local:
O uso das listagens negativas no CETA, Art. X.06(1) do cap. 11 com o título “Comércio de serviços além-fronteiras” significa que todas as nossas actividades administrativas são automaticamente impedidas de uma organização independente por parte dos governos locais (…). Além disso, o cap. 11, Art. X.06(1)© do CETA estabelece o “efeito retroactivo” que torna impossível reverter qualquer desregulação existente, como por exemplo, a remunicipalização…, impondo severas restrições à autonomia local.
O CETA exclui muito poucos casos de serviço público sobre liberalização além-fronteiras. Assim, a expansão do acesso ao mercado dos serviços públicos sob o CETA torna muito difícil aos governos locais prosseguirem o bem público…. Outro aspecto problemático tem a ver com o plafond sobre os contratos e obras públicas sujeitos a concurso internacional. Sendo a base mínima muito baixa (228.000 Euros), os contratos de adjudicação municipal para construir hospitais, por exemplo, ou serviços sociais, impede as municipalidades de privilegiar os seus serviços ou associações não-lucrativas.
Mais grave ainda, o Art.21, IV (6)…estabelece a proibição de ligar o ganho de um contrato a condições que promovam o desenvolvimento local, melhorem a situação, prescrevam o uso de produtos locais ou similares. Também isto prejudica a autonomia local.
Parte II – Exigências constitucionais para o CETA…
1.1 – Competência para concluir o acordo:…As instituições europeias só dispõem das competências conferidas pelos EM (…). No caso dos tratados de comércio e protecção do investimento, nas matérias onde a UE não tenha competência, a participação dos legisladores nacionais nos tratados torna-se obrigatória (…). É assim da responsabilidade do Tribunal Constitucional decidir em que casos o princípio da atribuição de competências é observado. Isto é decidido com base na lei fundamental nacional e não europeia.
1.2 – Procedimento legislativo : No caso de acordos mistos, não é claro que leis domésticas controlam o processo de ratificação nacional. Como o CETA representa uma transferência de soberania …tal implica sempre a aprovação por parte das duas câmaras dos parlamentos nacionais se as houver (A câmara alta do parlamento francês já se declarou contrária ao ISDS)
2 – Exigências substantivas: os aspectos relativos ao ISDS, as comissões regulatórias, os constrangimentos à autonomia local, as obstruções aos direitos humanos e às leis ambientais e outras, parecem particularmente problemáticos em face de muitas das constituições nacionais.
2.1 – Art. 92 BL – Monopólio judicial do ISDS: há controvérsia, mas a opinião mais comum é a de que o ISDS constitui uma violação do Art. 92 da lei fundamental alemã. O estabelecimento de tribunais arbitrais sobre políticas regulatórias coloca em risco o equilíbrio de poderes e de interesses e leva a parcialidades incompatíveis com as leis fundamentais…
2.2 – Legitimidade democrática: …o princípio da democracia impede o legislador de introduzir medidas que, de modo desproporcional, impeçam o desenvolvimento democrático. Neste ponto, os princípios europeus e domésticos interligam-se (…). Nas comissões regulatórias, os representantes dos EM não terão qualquer participação nem nas comissões especializadas nem na central (…). Isto abre um incontrolável processo na estrutura do CETA que poderá abranger novas áreas e direitos sem qualquer controle, podendo até alargar o âmbito do tratado. Todos estes factos relevam de uma constitucionalidade problemática.
2.3 Disputas entre órgãos: se os parlamentos não assumirem as suas responsabilidades no respeitante à integração, os partidos podem agir sobre os decisores políticos em seu nome próprio contra o governo (….)
Resumo
O CETA é um acordo misto. Só pode entrar em vigor se, tanto a UE como os EM o ratificarem.
O ISDS no CETA viola o monopólio judicial tal como o estabelecido na lei europeia. A UE não tem competência para alargar tais processos a investimentos do tipo portofolio e ao campo dos serviços financeiros.
O CETA viola o princípio da democracia tal como está inscrito na legislação europeia, ao usar termos ambíguos como investimentos indirectos ou o tratamento justo e equitativo, os quais restringem desproporcionadamente a organização democrática. Tal é conseguido através de indemnizações cuja atribuição é remetida por uma comissão ilegítima e não democrática….onde os representantes dos EM não têm assento.
Devido às listagens negativas, ao efeito retroactivo e à desregulação dos mercados e serviços municipais, à proibição da promoção dos interesses locais, o CETA ataca desproporcionadamente as garantias dos governos locais, tanto do ponto de vista da lei europeia como de leis nacionais.
O CETA não revela empenho na materialização dos direitos sociais, laborais, normas de saúde pública, protecções ambientais e direitos humanos.
O CETA pode e deve ser levado perante o Tribunal Europeu de Justiça quer através do Parlamento Europeu quer por parte dos EM. Podem ser pedidas opiniões que serão vinculativas, podem pedir-se acções de anulação ou contra a violação do princípio da subsidiariedade. O mesmo pode ser feito perante o Tribunal Federal Constitucional alemão.
Outras ligações sobre o mesmo assunto:
http://www.quebec.attac.org/spip.php?article1186
<texto consolidado do CETA:
