O primeiro caso ISDS publicamente conhecido contra Portugal tem merecido pouca atenção por parte da comunicação social, nos três anos que passaram desde que veio a público. Em 2022, três subsidiárias mauricianas de dois fundos-abutre norte-americanos recorreram a este sistema de “justiça” privado e paralelo para iniciarem um processo contra o nosso país, ao abrigo do tratado bilateral de investimento assinado em 1997 entre Portugal e as Ilhas Maurícias. Para além de pouca, a cobertura jornalística dada a este tema tem sido ocasionalmente pontuada por faltas de rigor que obscurecem um dos factos mais graves deste caso.
Neste contexto noticioso diminuto e muitas vezes distorcido, a TROCA saúda a publicação, na comunicação social, de três artigos nos quais é tratado ou referido o caso ISDS contra Portugal, nomeadamente no Observador, na CNN – Portugal, e no Vida Económica.
A reportagem no Observador (9 de Junho), da autoria de Ana Suspiro, apresenta de forma detalhada os desenvolvimentos conhecidos sobre o processo. A TROCA trouxera já a público, através de um artigo de opinião publicado no jornal Público, o essencial dos factos tratados nesta peça, mas o texto do Observador é o primeiro artigo jornalístico a detalhar os contornos do caso e a sua origem. A cobertura feita é no geral bastante completa, fazendo a contextualização devida aos pormenores que envolvem o caso. Apresenta, nomeadamente, a história do empréstimo feito pela Goldman Sachs ao BES, a compra de parte deste investimento por dois fundos de investimento «quando já era certo o incumprimento» e a subsequente manipulação de nacionalidade para conseguir acesso ao ISDS, através da transferência dos créditos no empréstimo para subsidiárias nas Ilhas Maurícias. É feito um resumo claro dos argumentos do Estado português e são referidos os vários desenvolvimentos subsequentes, incluindo a decisão processual, vantajosa para Portugal, de dividir o processo em duas fases (bifurcação), e a realização de uma audiência em Janeiro deste ano. Muito importante, também, é a informação sobre os custos para Portugal com a representação legal externa, que atingiram já os 1,6 milhões e podem continuar a subir, tendo faltado apenas incluir as custas processuais já acartadas pelo Estado português
Consideramos, no entanto, que esta informação deveria idealmente ter sido contextualizada para melhor esclarecer o leitor quanto à natureza do mecanismo que torna possível este caso – o ISDS. A falta de referência explícita à natureza perversa deste sistema, que permite aos investidores processar os estados à margem das leis aprovadas democraticamente, deixa incompleta a história do presente caso. Recordamos que, por se tratar de um caso ISDS, Portugal está a ser julgado por três advogados privados, que são pagos ao caso e cujos interesses materiais estão, portanto, estruturalmente alinhados com o prolongar do processo (rejeitando eventualmente as objecções processuais do Estado português) e, em última análise, com a derrota de Portugal (o que incentivaria mais litigação e, portanto, mais perspectivas de rendimento).
Neste contexto notamos também a omissão de referências à natureza fundamentalmente injusta do ISDS, no sentido em que privilegia estes investidores “VIP” face aos lesados particulares do BES, muitos dos quais perderam uma vida de poupanças e continuam à espera de justiça nos tribunais nacionais.
Ficou igualmente por referir a falta de transparência do processo, relativamente à qual destacamos ser virtualmente nula a informação pública disponível sobre o conteúdo da queixa dos fundos. Os argumentos de ambas as partes mantêm-se secretos, a realização da audiência em Paris foi à porta fechada e à data em que escrevemos (Outubro de 2025) ainda não foi publicado o documento mais recente do tribunal, apesar de este datar de Abril deste ano.
Por último, embora saudemos a exposição clara de como os fundos norte-americanos manipularam a sua nacionalidade, através da «transferência do investimento para subsidiárias localizadas numa jurisdição que conferisse aos investidores a oportunidade de processar Portugal», consideramos que também este elemento poderia ter sido melhor contextualizado com a explicação de que essa estratégia, conhecida como “treaty shopping”, é frequentemente usada por investidores para aceder ao ISDS. Por exemplo, noutro caso ISDS recente – Klesch contra Dinamarca, Alemanha e a UE – a mesma manobra foi usada pelo investidor para iniciar um processo através de uma subsidiária na ilha de Jersey, paraíso fiscal que é uma dependência da coroa britânica.
O artigo da CNN Portugal (9 de Junho) reproduz (em grande medida ipsis verbis) a informação reportada no Observador, sendo um resumo da reportagem de Ana Suspiro.
O artigo no semanário Vida Económica (29 de Junho) é um curto texto de opinião assinado por Ricardo Fernandes. O autor parece posicionar-se a favor de processos internacionais de reforma ao ISDS, os quais considera importantes para Portugal por o país se encontrar «diretamente envolvido e exposto às tensões e reformas do regime global de arbitragem de investimentos, o que torna crucial a avaliação dos seus impactos», mencionando a esse respeito o actual caso contra Portugal.
O autor menciona a existência de uma série de críticas recorrentes a este sistema de justiça paralela – «definição da nacionalidade do investidor e cálculo das compensações; conflitos de interesse entre árbitros; falta de transparência e custos elevados para os Estados, que recaem sobre os contribuintes» – e recorre ao caso ISDS contra Portugal para ilustrar especificamente o problema da falta de transparência, uma vez que «permanecem inacessíveis informações essenciais como o valor, a natureza do litígio e argumentos das partes».
A TROCA concorda que o primeiro caso (conhecido) contra Portugal deve ser motivo para reflexão sobre a exposição do país à arbitragem internacional. No entanto, consideramos que as alternativas apresentadas no texto, nomeadamente o Sistema de Tribunal de Investimento (ICS) e o Tribunal Multilateral de Investimentos (MIC), mantêm a injustiça fundamental do ISDS: a atribuição às grandes empresas estrangeiras do privilégio especial que é poderem processarem o Estado à margem das leis nacionais, caso considerem que os seus lucros foram prejudicados por decisões (incluindo leis) aprovadas em democracia. Outras reformas referidas pelo autor, como a Convenção das Maurícias sobre Transparência e a inclusão de «salvaguardas ao direito de regular em áreas como saúde ou ambiente» nos acordos mais recentes da União Europeia, apesar de marginalmente positivas, não resolvem os problemas estruturais do ISDS. A TROCA defende, ao invés, que Portugal se desvincule do ISDS, denunciando todos os seus tratados de investimento que contêm este mecanismo.
