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ISDS – Uma “Justiça” injusta

ISDS – Uma “Justiça” injusta

ISDS – Uma “Justiça” injusta

O Boletim da Ordem dos Advogados, na sua edição de Novembro, escolheu o ISDS como tema de debate. Nesse contexto, foi dada voz à perspectiva da TROCA através de um texto de Ana Moreno intitulado “ISDS – Uma ‘Justiça’ injusta”, cuja leitura aconselhamos vivamente.

Aqui reproduzimos o texto publicado:

O privilégio de processar estados em tribunais arbitrais privados e secretos outorgado exclusivamente a investidores estrangeiros quando consideram que os seus lucros podem ser diminuídos, com base em acordos de comércio e de investimento tem vindo nos últimos anos a ser objecto de crescente contestação por parte dos mais diversos actores.

Um sistema que foi criado para defender os investidores em países em que o sistema de Justiça não oferecia garantias de independência tornou-se generalizado: em meados dos anos 90, eram conhecidos uma dúzia de casos; em 2019, o seu número (conhecido) ascende a 952. Valores de indemnização da ordem dos milhares de milhões de euros podem ameaçar as finanças públicas e a economia dos países envolvidos.

  1. A luta da sociedade civil contra o ISDS

Foi por altura das negociações do acordo de comércio e investimento entre a União Europeia e os EUA (TTIP- Transatlantic Trade and Investment Partnership), iniciadas em Junho de 2013, que se formou um forte movimento europeu de protesto da sociedade civil, cujo principal alvo¹ foi a inclusão do mecanismo ISDS (Investor-State Dispute Settlement) no TTIP.

Em Dezembro de 2013, cerca de 200 ONGs dirigiram ao então Comissário Europeu do comércio Karel De Gucht, uma carta contra a inclusão do ISDS no TTIP, sublinhando que o ISDS:

  • Obriga os governos a usarem o dinheiro dos contribuintes para compensar as corporações por políticas e medidas governamentais de interesse público;
  • Mina a tomada de decisões democráticas;
  • É desnecessário no TTIP, já que os sistemas jurídicos europeu e americano são capazes de lidar com disputas de investimento, pois dispõem de fortes sistemas judiciais nacionais e de protecção dos direitos de propriedade.

Como reacção, e devido “ao interesse sem precedentes que a opinião pública demonstrou em relação às negociações sobre esta questão”, a Comissão Europeia (CE) anunciou a interrupção das negociações do TTIP para levar a cabo uma consulta aos cidadãos europeus sobre as disposições do TTIP referentes ao ISDS.

No comunicado de imprensa, De Gucht declarava querer, “de uma vez por todas”, tornar o sistema de protecção do investimento mais transparente e imparcial e colmatar as lacunas jurídicas, defendendo a referência explícita no acordo “ao direito dos estados de regular no interesse público”, um código de conduta “para garantir que os árbitros são selecionados de forma equitativa e que agirão com imparcialidade” e o acesso público ao processo de arbitragem.

As quase 150.000 respostas a esta consulta pública, decorrida entre Março e Julho de 2014, chegaram a provocar o colapso da página Web e a Comissão foi forçada a prorrogar o prazo por dez dias.

Em Julho de 2014, foi lançada uma Iniciativa de Cidadania Europeia (ICE) contra o TTIP e o CETA (Acordo UE-Canadá) que em pouco tempo recolheu um número considerável de assinaturas. Porém, em Setembro, a Comissão rejeitou a ICE, alegando razões técnicas.

Mesmo assim, a rede europeia² iniciou uma “ICE auto-organizada”, seguindo à risca os critérios das ICE. Um ano depois, a ICEa tinha atingido o resultado inédito de quase 3,3 milhões de assinaturas e o quórum em 23 Estados-Membros³. Paralelamente, a rede recorreu da decisão da Comissão perante o Tribunal Geral Europeu – o qual viria, em Maio de 2017, a dar razão aos cidadãos, anulando a decisão da Comissão.

No seu relatório sobre a consulta pública, em Janeiro de 2015, a Comissão reconhecia a oposição generalizada ao ISDS. No mesmo mês, a Comissão do Comércio do Parlamento Europeu manifestou a sua oposição ao ISDS no TTIP.

De entre os numerosos posicionamentos contra o ISDS, por parte das mais diversas associações, sindicatos, ONGs, etc, destaque-se a Declaração conjunta de académicos da Universidade de Kent, na qual mais de cem especialistas internacionais da área jurídica expressaram profunda preocupação em relação às disposições previstas no TTIP sobre protecção do investimento e ISDS.

As manifestações de Outubro de 2015, em que centenas de milhares saíram à rua em protesto contra o TTIP e o CETA, marcaram o auge dos protestos que levaram a um ponto de não retorno quanto ao ISDS em acordos de comércio e investimento da UE.

O CETA, assinado em Outubro de 2016, com um atraso de 3 dias devido à recusa inicial da Valónia (Bélgica) por reservas em relação à protecção do investimento⁴, contém já o Sistema de Tribunais de Investimento (ICS), o novo sistema através do qual a UE continua a garantir direitos exclusivos aos investidores estrangeiros.

  1. As críticas fundamentais ao ISDS

As críticas do movimento europeu ao ISDS – que actualmente leva a cabo a petição Direitos para as pessoas, Regras para as multinacionais!⁵ – vão muito para além daquelas que foram nomeadas pela CE:

1 – Através do ISDS as empresas transnacionais adquirem personalidade jurídica, sendo elevadas a um patamar jurídico equivalente ao de estados soberanos e ameaçando o seu “direito a regular”.

2 – O ISDS viola o princípio da “igualdade perante a lei”, privilegiando investidores estrangeiros em detrimento dos investidores nacionais e dos cidadãos que não têm acesso a este universo legal paralelo.

3 – As instâncias arbitrais do ISDS não aplicam legislação democraticamente aprovada ou legitimada. Em vez disso, interpretam acordos com disposições vagas e conceitos jurídicos como “expropriação indirecta”, “legítimas expectativas de lucro” ou “tratamento justo e equitativo”, cuja interpretação tem sido cada vez mais excessiva, sem garantia de consistência.

4 – A arbitragem decorre em tribunais ad hoc, formados exclusivamente para uma determinada disputa e as suas instâncias não estão sujeitas ao enquadramento legal de um Estado de direito democrático. São constituídos por três árbitros: um escolhido por cada uma das partes e um juiz arbitral, escolhido em consenso pelos dois anteriores. A falta de salvaguardas é de tal ordem, que um árbitro, que num caso assume o papel de juiz pode, num outro caso, ser árbitro defensor e vice-versa.

5 – O ISDS é caracterizado por um conflito de interesses sistémico: num sistema unidireccional em que só os investidores podem apresentar queixas contra os estados, o favorecimento do investidor queixoso tenderá a resultar num aumento da litigação e, consequentemente, num aumento dos rendimentos dos árbitros – que se tornam assim, em certa medida, juízes em causa própria.

6 – Um sistema que foi criado para defender os investidores em países em que o sistema de Justiça não oferecia garantias de independência tornou-se generalizado: em meados dos anos 90, eram conhecidos uma dúzia de casos; em 2019, o seu número (conhecido) ascende a 952. Valores de indemnização da ordem dos milhares de milhões de euros podem ameaçar as finanças públicas e a economia dos países envolvidos.

7 – Permite aos investidores estrangeiros contornar os tribunais nacionais.

8 – Não existe um mecanismo de recurso.

9 – Há uma grave falta de transparência: O processo de audição não é, regra geral, público e muitos casos nem chegam a ser conhecidos.

10 – A simples existência do ISDS pode ter efeitos notórios de intimidação regulatória (chilling effect). É conhecido o caso do governo da Indonésia, que isentou uma empresa de extracção da proibição de mineração a céu aberto em florestas protegidas, por recear que a proibição fosse contestada através do ISDS. Há dezenas de casos em que autoridades públicas assumiram – ou publicamente, ou em documentos internos – que foram condicionadas nas suas políticas pela possibilidade de accionamento do ISDS. Este efeito intimidatório é uma ameaça à própria Democracia.

  1. Reforma do ISDS: o ICS, MIC e a UNCITRAL

Os fortes protestos contra o ISDS e o reconhecimento dos problemas que lhe são inerentes levaram a UE a incluir no CETA⁶ um novo sistema de protecção do investimento. O ICS apresenta algumas melhorias processuais, já que: é um tribunal permanente, inspirado pelos tribunais internacionais públicos, é constituído por um tribunal de primeira instância e um tribunal de recurso e por juízes profissionais e independentes⁷ – nomeados pelas partes e vinculados pelos mais elevados padrões éticos e assegura a transparência, com audiências públicas e publicação de documentos.

Embora constitua um indubitável progresso em relação ao ISDS, esta nova forma de protecção do investimento não deixa de configurar uma justiça paralela e privilegiada, conforme enunciam as declarações públicas sobre o ICS da Associação Europeia de Juízes, do Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, da Associação Sindical dos Juízes Portugueses, ou da Associação Alemã de Juízes. Esta última considera não existir nem base jurídica, nem necessidade de tal tribunal, já que é aos Estados-Membros, como Estados de Direito, que compete assegurar o acesso à Justiça para todos, dotando os tribunais dos recursos necessários. “A criação do ICS é, por conseguinte, uma forma errada de garantir a segurança jurídica.”

Porém, a CE ambiciona institucionalizar a protecção supranacional exclusiva dos investidores, através da criação do Tribunal Multilateral de Investimento, para substituir “todos os mecanismos de resolução de litígios previstos nos acordos da UE, nos acordos dos estados-membros da UE com países terceiros e em tratados de investimento celebrados entre países terceiros.”

Em Março de 2018 a Comissão obteve o mandato para negociar uma convenção para o estabelecimento do MIC, estando as negociações multilaterais a decorrer sob os auspícios do Grupo de Trabalho III da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL). O Grupo de Trabalho concluiu já que são desejáveis reformas multilaterais e pretende elaborar, nas sessões de Janeiro e Março de 2020, recomendações para a Comissão da UNCITRAL.

Na sua declaração pública sobre o MIC, a Associação Alemã dos Juízes reitera que não há nem base jurídica, nem necessidade de um tribunal especial para investidores.

Conclusão

As graves deficiências do ISDS são hoje geralmente aceites, facto que se consubstancia no processo de reforma que está a ser levado a cabo pela UE e pela UNCITRAL.

Contudo, para o movimento europeu contra o ISDS, estas reformas em nada de substancial respondem à questão-chave, a saber, a legitimidade da concessão de um privilégio exclusivo a empresas multinacionais para processarem estados por políticas de defesa do interesse público. Por outro lado, são os próprios estados que, através do ISDS, ICS ou MIC oferecem aos investidores uma passadeira vermelha, colocada num patamar superior, para defenderem as suas “legítimas expectativas de lucro”.

A emergência climática e os efeitos negativos de uma globalização baseada no paradigma de um crescimento económico e de recursos infinitos e, sobretudo, “delineada” de acordo com as conveniências de actores cujo principal objectivo é obter lucro máximo no curto/médio prazo, exigem, mais do que nunca, que a defesa do ambiente, dos direitos humanos e do interesse público sejam colocados em primeiro lugar.

¹ Foram também contestados neste acordo de “nova geração”: a redução dos padrões de qualidade, comissões regulatórias, o secretismo das negociações e a gritante desproporção entre auscultações com representantes de grupos económicos e financeiros e as realizadas com grupos de interesse público.
² STOP TTIP, uma Aliança internacional de mais de 480 organizações ambientais, de defesa dos consumidores, sindicatos, organizações religiosas e outros actores da sociedade civil.
³ Em Portugal foi atingido o quórum de 15.750 assinaturas.
⁴ Foi adicionado um Instrumento Interpretativo Conjunto, que explicita o direito dos estados a regular.
⁵ Presentemente com 675.605 subscritores a nível europeu, 4.700 de Portugal.
⁶ O ICS foi também incluído nos acordos internacionais com o México, Singapura e o Vietname, com disposições que antecipam a transição do ICS bilateral para um MIC.
⁷ A não-exigência de exclusividade de funções levanta dúvidas sobre a sua imparcialidade e independência.