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Nem o mínimo dos mínimos

Nem o mínimo dos mínimos

Nem o mínimo dos mínimos

Em resposta às inúmeras críticas aos sistemas ISDS, os secretariados do ICSID e da UNCITRAL (as duas instituições que mais têm promovido os sistemas ISDS) apresentaram uma primeira versão de um código de conduta para os árbitros que participam nestes sistemas. Deste código, já à partida não se esperaria que tivesse a ambição de lidar com os problemas estruturais mais graves do sistema, incluindo o conflito de interesses no seu âmago, o qual resulta dos árbitros serem pagos “ao caso”, o que lhes dá um incentivo financeiro para encorajar mais litigação, fazendo leituras e interpretações desfavoráveis aos estados.

No entanto, seria de se supor que este código iria, no mínimo, lidar com aqueles conflitos de interesses mais inequívocos, absurdos e evidentes, como por exemplo aquele que ficou conhecido como o “duplo chapéu”.

O “duplo chapéu” refere-se à possibilidade de uma das partes contratar o “juiz” num outro caso em que esta se torna seu cliente. Ou seja: imaginemos que um determinado árbitro é contratado para ser o “árbitro-juiz” numa determinada disputa entre duas partes, um estado X e um investidor Y. Agora vamos supor que o investidor Y designa o mesmo árbitro para o representar numa outra disputa com um estado Z. Neste caso, o incentivo do “árbitro-juiz” para, no primeiro caso, favorecer o investidor Y, que é o seu cliente no segundo caso, torna-se tão claro e cristalino que ficamos quase incrédulos ao saber que esta situação hipotética não só não é ilegal, como é prática comum.

Para tornar mais claro aquilo a que nos estamos a referir, imagine-se que alguém está a ser julgado por homicídio por um determinado juiz, e que essa pessoa decide processar outra por calúnia. Agora imagine-se que essa pessoa, para essa acusação por calúnia, contrata como advogado o juiz que a está a julgar por homicídio (e pagando-lhe principescamente). Alguém confiaria na isenção desse juiz no julgamento do homicídio em que o réu é o seu cliente?

Acabar com este conflito de interesses tão descaradamente favorável aos investidores seria, naturalmente, o mínimo dos mínimos que deveria constar no “código de conduta”. Não iria pôr fim aos principais problemas do sistema, mas acabaria com aquele que é capaz de ser o abuso mais absurdo e inequívoco.

Mas, ironia das ironias, as razões apresentadas para não pôr fim a esta situação absurda denunciam o papel central que este processo de “compra dos juízes” tem em todo este sistema ISDS. Como escreve Nikos Lavranos (tradução nossa):

«O comentário explica que limitar ou mesmo banir completamente o “duplo chapéu” iria excluir a maioria dos árbitros, em particular os mais jovens, que não se podem sustentar trabalhando exclusivamente como “árbitro-juiz”. Resumindo, se esta prática fosse completamente banida, o universo de árbitros-juízes disponíveis seria substancialmente reduzido.

Note-se que isso iria também excluir muitos juristas experientes que regularmente trabalham também como árbitros: isto iria reduzir significativamente o nível de qualidade das decisões.»

Pondo de lado a tragico-cómica alusão à “dificuldade de sustento” numa linha de actividade onde os honorários frequentemente correspondem a dezenas de milhares de dólares por hora (em média os árbitros recebem cerca de 5 milhões de dólares por caso), é crucial esta noção de que o conflito de interesses mais absurdo e inequívoco (o “duplo chapéu”) é tão comum, que o seu fim pode ter um papel desestabilizador no sistema.

E isto evoca a pergunta fundamental: será que nos deveríamos espantar que um sistema de “tribunais” paralelos sem princípios rigorosos de funcionamento acabe por não assegurar decisões justas (bem pelo contrário)?