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“Modernização” do Tratado da Carta da Energia: 8 razões porque está destinada ao fracasso

“Modernização” do Tratado da Carta da Energia: 8 razões porque está destinada ao fracasso

“Modernização” do Tratado da Carta da Energia: 8 razões porque está destinada ao fracasso

O já longo processo de “modernização” do Tratado da Carta da Energia, que decorre desde Julho do ano passado, tem a sua nona e última ronda de negociações esta segunda-feira, 13 de Dezembro. Nos dois dias seguintes, realiza-se a reunião anual dos signatários do Tratado e nela será feito o balanço dos progressos alcançados em relação aos objectivos anuais.

Entretanto, a rede europeia, que a TROCA integra, fez o seu próprio balanço deste processo, considerando-o condenado ao fracasso.

Aqui ficam as 8 razões pelas quais consideramos que este processo não só é inaceitável face à crise climática, como não tem qualquer perspectiva de se tornar compatível com o Acordo de Paris.

Por isso, a TROCA e as outras organizações da rede europeia apelam à saída conjunta da UE deste Tratado obsoleto, que constitui um atentado aos cidadãos e ao planeta. A TROCA e a ZERO lançaram por isso uma petição.

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8 razões pelas quais o processo de reforma do Tratado da Carta da Energia está condenado ao fracasso

Ao mesmo tempo que os países da Europa e da UE estão a intensificar a sua acção climática através da adopção de políticas mais ambiciosas, existe um tratado que prevê protecções legais para investimentos em combustíveis fósseis. O Tratado da Carta da Energia (TCE) é um acordo de comércio e investimento internacional pouco conhecido mas altamente controverso, que constitui uma grande barreira à acção climática e dá às empresas de combustíveis fósseis o poder de processarem governos soberanos pelas suas políticas climáticas. Através de um mecanismo designado Investor State Dispute Settlement (ISDS), as empresas que investem em infra-estruturas e materiais para fins de produção energética, tais como minas de carvão, campos de petróleo e gasodutos, podem processar qualquer um dos 55 países signatários (incluindo a UE, Alemanha, França e Reino Unido) do Tratado, caso estes adoptem medidas políticas que possam prejudicar os seus lucros. É um sistema que carece de transparência, é altamente favorável aos investidores e nada faz para facilitar a transição para um mundo de baixo carbono.

As disposições de protecção do investimento contidas no TCE foram concebidas numa era passada; hoje, a protecção oferecida aos combustíveis fósseis colide com o inovador Acordo de Paris, que todos os membros do Tratado assinaram. Tendo em conta esta situação, a Comissão Europeia considerou o Tratado “desactualizado” e “insustentável”. Deputados parlamentares e organizações da sociedade civil de toda a Europa apelaram aos Estados-membros da UE para que se retirassem conjuntamente do Tratado.

Em vez de sair do TCE, optando assim pelo caminho mais rápido para se libertar do colete-de-forças regulamentar em que o Tratado coloca os seus membros, a UE embarcou numa agenda de reformas que visa alinhar o Tratado com normas de protecção ao investimento mais modernas e alinhadas com o Acordo de Paris. Esta segunda-feira, terá lugar a última ronda de negociações sobre estas alterações e os signatários do Tratado juntar-se-ão para a sua reunião anual, na qual farão o balanço dos progressos alcançados em relação aos objectivos anuais. Nós fizemos o nosso próprio balanço e aqui expomos oito razões pelas quais estamos convencidos de que este processo está condenado ao fracasso.

  1. Em primeiro lugar: o TCE é desnecessário 

Reformado ou não, o TCE está desactualizado, é inapropriado e possivelmente nem sequer estimula um aumento do investimento directo estrangeiro, ao contrário do que alguns países acreditam. De acordo com um estudo da OCDE, não há provas de que uma protecção do investimento estrangeiro favorável – que comporta grandes riscos – produza de facto um benefício significativo para os países que o adoptam. Assim sendo, o argumento da necessidade, ou não, do TCE, parece muito fraco.

Para além da protecção do investimento, o Tratado contém regras para o comércio e trânsito de energia e materiais energéticos. Um estudo jurídico recente encomendado pela Câmara do Trabalho de Viena examinou estas disposições e concluiu que elas são largamente reproduzidas pelas regras da Organização Mundial do Comércio (OMC), das quais a maioria dos membros do TCE também são membros.

Se não se é capaz de responder à questão fundamental da necessidade do TCE, então o processo de reforma pouco mais é do que um exercício de protecção do “business as usual”. O que é necessário é uma forma completamente nova de fazer as coisas, para assegurar uma transformação corajosa, que permita manter alcançável o objectivo de não ultrapassar um aquecimento de 1,5º C.

2. A reforma não vai pôr fim à protecção dos investimentos em combustíveis fósseis

As propostas de modernização da UE continuariam a proteger os investimentos existentes em combustíveis fósseis durante um período de dez anos após a ratificação das reformas. Isto significa que infra-estruturas fósseis, como as centrais eléctricas alimentadas a carvão, estariam protegidas pelo menos até meados de 2030, e algumas infra-estruturas de gás fóssil até 2040. A Ciência diz-nos que temos de estar no bom caminho para neutralidade carbónica até 2030, se quisermos que continue a existir um mundo de 1,5º C; portanto, estas propostas de reforma são simplesmente insuficientes.

O Pacto de Glasgow pelo Clima, assinado na COP26, compromete todos os países a tornarem mais ambiciosas as suas metas de redução de emissões para 2030, o que requer uma enorme redução do carvão, gás e petróleo. Contudo, se os combustíveis fósseis estiverem legalmente protegidos ao abrigo do TCE para além desta data, a promessa fica em risco desde o momento em que é assinada. As políticas que determinarão o sucesso dos esforços globais de descarbonização estão a ser feitas agora. Para evitar que os investidores das multinacionais ataquem a fase de eliminação dos combustíveis fósseis, precisamos de acabar com a protecção a estes investimentos hoje mesmo, não daqui a dez ou vinte anos.

Sabemos também que há uma proposta em cima da mesa para introduzir “flexibilidade” nas definições dos investimentos em combustíveis fósseis que são protegidos ao abrigo do TCE. Isto significa que alguns países poderiam continuar a garantir protecções legais aos combustíveis fósseis durante mais de 10 anos. Esta flexibilização constitui uma séria preocupação, porque implica que o TCE poderia continuar a dar às empresas de combustíveis fósseis o direito de processar governos pelas medidas climáticas adoptadas indefinidamente.

3. A reforma pode tornar o TCE ainda mais perigoso

Algumas tecnologias e portadores de energia (i.é fontes de energia secundárias, como o hidrogéneo) não estão actualmente protegidos pelo TCE. A UE e outras partes contratantes do TCE querem alterar esta situação e, por exemplo, incluir o hidrogénio e a biomassa na lista de tecnologias energéticas protegidas pelo TCE – uma medida que aumentaria ainda mais o risco de processos ISDS.

As disposições de protecção ao investimento incluídas no TCE são muito amplas e vão além do que está previsto na legislação europeia ou nacional. Isto tem levado muitas vezes a processos exigindo indemnizações, pela tomada de medidas políticas legítimas para protecção social e ambiental. Mas a transição energética exige a intervenção dos Estados, tanto para eliminar gradualmente os combustíveis fósseis, como para criar um ambiente político-económico favorável para que o sector das energias renováveis se possa desenvolver.

Qualquer expansão do TCE para abranger novas tecnologias aumentaria significativamente o risco de casos de Resolução de Litígios Investidor-Estado (ISDS). Por exemplo, a UE prevê um investimento significativo em hidrogénio como elemento para a transição energética. Assim, quaisquer futuras acções estatais que tenham impacto na rentabilidade das centrais de hidrogénio, que aumentem os padrões de sustentabilidade ou alterem os subsídios, poderiam vir a ser alvo de processos judiciais dispendiosos.

O risco de novos processos ISDS existe também em relação à bioenergia. A Comissão já se comprometeu a avaliar a sustentabilidade da biomassa. A implementação de tais medidas poderia ser posta em causa no âmbito do TCE. Além disso, os Estados-membros da UE e o Reino Unido pagam mais de 6,5 mil milhões de euros em subsídios por ano às centrais de queima de biomassa. Alterações a estes esquemas de subsídios também poderiam desencadear processos legais ao abrigo do TCE.

Com as novas tecnologias, os governos precisam de ter não menos, mas sim mais espaço regulamentar, a fim de poderem gerir consequências imprevistas, ajustar os esquemas de incentivos e orientar o investimento para onde é necessário. Colocar o hidrogénio e a biomassa sob a jurisdição do TCE pode constranger os governos justamente numa altura em que estes precisam de ser ágeis e inovadores na luta contra a crise climática. Longe de melhorar a pertinência ambiental do TCE, a inclusão de hidrogénio, biomassa e outras tecnologias poderia aumentar o risco de contestação legal e tornar este Tratado ainda mais perigoso.

4. Faltam elementos-chave: a resolução de litígios nem sequer consta da agenda de reforma

Um dos problemas mais significativos do TCE é a forma como os litígios são resolvidos quando um investidor faz uma queixa contra um governo. O TCE usa o ISDS, um sistema jurídico paralelo para investidores estrangeiros. No ISDS, não são juízes independentes que tomam as decisões, mas sim painéis de árbitros privados. Também não existe mecanismo de recurso, pelo que a decisão do painel é definitiva. Estes painéis são constituídos por advogados especializados em investimento que são pagos caso a caso, o que é um incentivo à inflação do número de casos em que podem trabalhar. Este contexto favorável ao investidor poderá explicar o visível enviesamento contra os Estados nos casos ISDS.

O ISDS é altamente controverso e muitos países, bem como a UE, deixaram de incluir este sistema nos acordos comerciais recentemente assinados. Apesar da controvérsia em torno do ISDS, o mecanismo de litígios do TCE nem sequer é um dos 25 tópicos que estão a ser tratados no âmbito da reforma e quaisquer novos tópicos a serem acrescentados à agenda têm de ser aprovados por unanimidade de todas as partes contratantes. Quando a UE sugeriu a sua inclusão nas negociações, outros países opuseram-se. O facto de a UE nem sequer ter sido capaz de persuadir os outros membros do Tratado a debater este tópico significa que as queixas feitas ao abrigo do TCE, num futuro previsível, serão tratadas pelos mesmos árbitros com fins lucrativos, ao abrigo de um sistema enviesado em favor dos investidores.

5. Problemas legais no futuro

Foram levantadas dúvidas sobre a legalidade das principais disposições do TCE no âmbito da legislação da UE. Em Setembro de 2021, o Tribunal de Justiça da UE (TJUE) decidiu que os casos ISDS entre um investidor da UE e um Estado-membro da UE são ilegais ao abrigo da legislação da UE. Infelizmente, isto não significa que tais casos intra-UE terminem automaticamente, mas sim que a UE e os Estados-membros terão de encontrar uma forma de implementar este acórdão. A retirada do TCE podia ser a opção mais simples.

A legalidade dos litígios ISDS que são intentados por investidores não comunitários contra Estados-membros da UE também foi posta em causa. Num parecer jurídico de 2019, o TJUE estabeleceu requisitos mínimos para tratados internacionais que incluem um processo de resolução de litígios. Nele consta que os sistemas devem: 1) garantir a imparcialidade dos juízes; 2) prever um mecanismo de recurso; e 3) garantir que os painéis de arbitragem apenas interpretam o acordo em si e não o direito comunitário ou nacional. O mecanismo do TCE não preenche nenhum destes requisitos, nem a reforma de modernização irá abordar esta questão porque a agenda da reforma nem sequer inclui a reforma do mecanismo do TCE (ver ponto 4). Isto significa que no final deste processo a UE poderia assinar e ratificar um Tratado que não é apenas uma má notícia para o clima, mas também ilegal ao abrigo da legislação da UE. Esta é uma receita para o desastre climático e para provocar dores de cabeça legais complicadas no futuro.

6. As propostas da UE estão a cair em saco roto

Praticamente tudo nas discussões sobre o TCE é opaco e secreto. O processo de modernização do TCE foi lançado em 2017, mas as negociações só começaram em 2020 e muito poucos progressos foram feitos nas áreas mais controversas. Os relatórios divulgados a partir de Julho de 2021 pelo Grupo de Trabalho sobre Energia do Conselho da UE, onde a Comissão deu aos países da UE uma visão geral das negociações, revelaram que “não foram feitos progressos substanciais” nas discussões sobre as actividades que deveriam obter protecção legal. Esta é a questão central desta negociação de modernização e é a parte que define se os combustíveis fósseis devem, ou não, ser protegidos. Numa das rondas de negociações mais recentes, esta questão foi totalmente retirada da ordem de trabalhos, numa tentativa de acelerar as negociações. O apoio à agenda de reforma é escasso no terreno, com informações a mostrar que apenas 6 dos 55 membros expressaram sequer uma opinião. A única posição sobre a proposta oficialmente confirmada veio do Cazaquistão e “rejeitou-a abertamente”, como mostram os documentos. Com tão pouco envolvimento de outros países e a falta de apoio, senão mesmo oposição directa, às propostas de reforma da UE, a perspectiva de alcançar unanimidade – um requisito para quaisquer mudanças – parece ser uma esperança remota.

7. Ou a decisão é unânime ou nada feito

Quaisquer alterações ao TCE requerem unanimidade, mas não há sequer concordância entre os países membros de que o Tratado precise de ser reformado. Membros do TCE como o Japão já declararam que não vêem necessidade de quaisquer alterações e o Cazaquistão tem-se oposto activamente às propostas da UE. No entanto, para alinhar o TCE com o Acordo de Paris e eliminar o perigo das suas disposições de protecção aos investimentos fósseis, é necessária uma revisão completa do Tratado. Basta apenas um país com interesse declarado em manter o status quo bloquear as reformas para que todo o projecto seja rejeitado.

Mesmo que todos os outros países concordassem que, para enfrentar a crise climática, as protecções aos combustíveis fósseis deveriam ser removidas com efeito imediato, tal não poderia acontecer sem um acordo unânime. Neste contexto, as hipóteses de chegar a acordo até mesmo sobre as propostas fracas e pouco ambiciosas apresentadas pela UE – para já nem falar nas mudanças necessárias para pôr o TCE em conformidade com o Acordo de Paris -, parece ser uma tarefa impossível. A única opção viável que resta é uma retirada coordenada pelos países com posições semelhantes, para encetar uma nova abordagem sustentável aos acordos internacionais de investimento.

8. É provável que a ratificação demore demasiado tempo

Chegar a um acordo entre as partes contratantes do TCE não será nada fácil, mas, de qualquer forma, esse ainda não seria o fim da história. Uma vez acordadas no âmbito dos processos do TCE, as mudanças criarão de facto um novo tratado. Este novo acordo terá de ser ratificado a nível interno pelos membros do Tratado, o que em muitos países exigiria que o TCE reformado fosse discutido e votado nos parlamentos nacionais, não entrando em vigor até que este processo estivesse concluído.

Embora não possamos saber quanto tempo levará este processo, o certo é que com 55 membros, 55 processos diferentes de ratificação e diferentes graus de estabilidade política, o nível de incerteza em relação ao calendário é elevado. Durante todo o tempo em que a ratificação estiver a decorrer, a antiga versão do TCE continuará legalmente aplicável.

Na sua história, o TCE só foi alterado com sucesso uma única vez. As negociações sobre a Emenda Comercial, que foram formalmente concluídas em 1998, só entraram em vigor em 2010, ou seja, 12 anos mais tarde. Isto demonstra o tempo que este processo pode demorar. É importante notar que a Emenda Comercial representou apenas um pequeno grau de mudança, uma vez que o seu principal objectivo era alinhar o regime comercial do TCE com as regras e práticas da OMC. Ora, mesmo as propostas pouco ambiciosas apresentadas pela UE representam um conjunto de mudanças consideravelmente mais complexo, o que torna bastante provável que o processo de ratificação venha a ser bastante longo.