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A defesa do ISDS, e a resposta da TROCA

A defesa do ISDS, e a resposta da TROCA

A defesa do ISDS, e a resposta da TROCA

O Boletim da Ordem dos Advogados, na sua edição de Novembro, escolheu o ISDS como tema de debate. Nesse contexto, o advogado Tiago Duarte escreveu um texto intitulado  “Arbitragem internacional de protecção de investimentos – Nem tudo o que parece é” no qual defendeu os mecanismos ISDS e similares que a TROCA tanto tem criticado.

Não deve surpreender nenhum dos nossos leitores que a TROCA discorde veementemente dos argumentos apresentados. Acrescidamente, aproveitamos a oportunidade para fazer alguns comentários ao texto. No que de seguida citarmos, os destaques a negrito são da nossa autoria:

«Ora, qualquer investidor que se prepare para investir um valor considerável no território de um Estado que não conhece bem, tem medo. E então se, tendo em conta a natureza do investimento, a recuperação dos valores investidos apenas ocorrer passadas dezenas de anos (construção e exploração de uma rede eléctrica, por exemplo), ainda tem mais medo. Medo de que o Estado onde vai investir o atraia com uma legislação muito favorável a investimentos estrangeiros mas, depois de o investimento estar realizado, altere tudo o que prometeu e passe a penalizar esses mesmos investimentos, sabendo que o investidor não poderá abandonar esse país, levando os investimentos consigo, já que uma barragem, uma autoestrada ou uma central de tratamento de resíduos são difíceis de meter na bagagem de um avião. Medo de que o recurso aos tribunais desse Estado seja uma perda de tempo e de dinheiro, sobretudo nos casos em que os tribunais judiciais possam não ser independentes e imparciais, quando uma das partes é um investidor estrangeiro e a outra parte é o próprio Estado.»

Cremos que não será excessivo afirmar que este é o argumento central apresentado pelos defensores dos mecanismos ISDS, o que justifica uma análise cuidada.

Antes de qualquer outra consideração importa atentar na frase a negrito. A palavra “sobretudo” transforma esta frase numa profunda desvalorização do Estado de Direito. A sua inclusão tem a implicação de que mesmo nos casos onde os tribunais são independentes e imparciais, os investidores estrangeiros têm legitimidade para não contar com eles para receber uma justa indemnização em caso de abuso ou arbitrariedade, mas ao invés contar com privilégios adicionais – a que outros investidores não têm acesso – que contornam um sistema de justiça que se pressupõe imparcial e independente.

Isto representaria um grave ataque ao Estado de Direito mesmo que os sistemas ISDS não fossem vítimas de graves problemas de falta de transparência e conflito de interesses flagrantes e sistémicos, como é o caso.

Suponhamos, no entanto, que os mecanismos ISDS seriam propostos apenas nos casos onde existissem suspeitas fundadas de que os Tribunais de um dos estados não serem independentes e imparciais. Seria um sistema legítimo e defensável, descontando os problemas de transparência e conflitos de interesses? O mesmo argumento, nessas circunstâncias, não afrontaria de forma tão cabal os princípios do Estado de Direito, mas continuaria a encontrar a discordância da TROCA.

Efectivamente, o sistema de economia de mercado que está subjacente a estes conflitos presume que o investidor é um empreendedor que corre riscos, e é por eles recompensado. A criação de um mecanismo de justiça paralelo para evitar “o medo” não pode deixar de ser visto como uma forma de intervencionismo paternalista que protege o investidor de eventuais erros de análise subjacentes ao seu investimento. Neste caso, não se confia nos sistemas de mercado para criar seguros ou outros instrumentos financeiros que, de acordo com os mecanismos de mercado, permitiriam atenuar os riscos aos investidores que assim o desejassem, preferindo-se ao invés que o estado tenha uma abordagem dirigista, criando excepções arbitrárias para certas classes de investidores e não outras, mantendo um sistema de justiça “a la carte”.

Ou seja: não se confia nos mecanismos de mercado para  incentivar os governos a não se imiscuir no sistema de justiça, na esperança de captar mais investimento. Ao invés encoraja-se uma intervenção distorcionária que transfere riqueza e poder: da população, que vê o seu sistema democrático esvaziado, e dos investidores nacionais ou pequenas e médias empresas qualquer que seja a sua origem, para os grandes investidores estrangeiros ou empresas multinacionais com recursos para utilizar estes mecanismos muitíssimo dispendiosos.

Ideologicamente poderão existir diferentes perspectivas sobre a legitimidade da intervenção da acção do estado com objectivos redistributivos. Mas uma intervenção estatal distorcionária que transfira riqueza de quem tem menos recursos para as entidades mais ricas e poderosas tem mais dificuldades em encontrar alguém desinteressado que a legitime.  É por essa razão que é absolutamente falsa a seguinte afirmação do mesmo texto:

«O que se passa é que muitos dos críticos deste modelo de resolução de litígios entre Estados e investidores estrangeiros são verdadeiramente críticos é dos próprios investidores estrangeiros, dos investimentos transfronteiriços, do capitalismo e das multinacionais, da globalização económica e até das sociedades de Advogados envolvidas.»

O que desmente esta afirmação é a ampla diversidade ideológica de quem defende o Estado de Direito contra os mecanismos ISDS.

Sim, é verdade que todas as forças anti-capitalistas encontram nestes mecanismos os melhores exemplos para a sua alegação de que o capitalismo é um sistema corrupto.

Mas encontraremos oposição a estes mecanismos também no centro-esquerda, no centro-direita, nas forças mais pró-mercado, nas forças conservadoras, e num conjunto de instituições preocupadas em preservar a República e o Estado de Direito combatendo a corrupção e a captura do estado, independentemente de qualquer afinidade ideológica.

Por outro lado, também encontraremos oposição a estes mecanismos nas associações ambientalistas, nas associações de defesa do consumidor, nas associações de defesa da saúde pública, e muitas outras organizações e colectivos da sociedade civil.