EcoDevelopment contra Tanzânia

Um investidor sueco envolvido na apropriação de terras na Tanzânia processou o país quando o título de propriedade de uma plantação de açúcar — que nunca chegou a ser concretizada — foi revertido pelo governo. A empresa obteve uma indemnização superior a três vezes o valor do investimento inicial, gerando lucro à custa dos contribuintes tanzanianos. Apesar de o governo da Tanzânia ter aprovado leis contra o ISDS, verificou que continuava preso ao sistema. O processo arbitral avançou sem a sua participação e o governo acabou por ser chantageado através da apreensão de um activo do Estado  – um avião – pelo investidor.

Empresa sueca de biocombustíveis procura terrenos desocupados

A disputa neste caso envolve uma apropriação de terras na Tanzânia, na qual nem a empresa nem o governo saem favorecidos. Existe um histórico longo e complexo de conflitos fundiários nesta região da Tanzânia [1], mas, em resumo, este caso consistiu numa tentativa de estabelecer uma plantação de açúcar em terras já ocupadas e cultivadas por populações locais.

A EcoDevelopment é uma filial da empresa sueca de biocombustíveis Sekab. A filial abordou o governo da Tanzânia para obter terrenos, tendo este oferecido 20 mil hectares perto de Bagamoyo, na costa leste da Tanzânia. O terreno tinha sido anteriormente uma exploração pecuária estatal até meados da década de 1990 e, do ponto de vista do governo, encontrava-se em desuso desde então .

A empresa encomendou um estudo de impacto mas depois suavizou os resultados, minimizando preocupações relativas à escassez de água e à possibilidade de os habitantes locais obterem rendimentos adequados ao trabalhar na plantação. [2] O projeto obteve aprovação do governo e avançou. O financiamento viria sobretudo de organizações internacionais de desenvolvimento.

No entanto, o terreno não estava nem realmente desocupado nem em desuso. Era o lar de muitas pessoas e já estava a ser utilizado por pequenos agricultores e criadores de gado. De acordo com os próprios números do projeto, o avanço da primeira fase teria significado que 300 pessoas perderiam as suas casas, enquanto outras mil perderiam terras – embora o impacto real pudesse ter atingido até 3 mil pessoas. [4]

“A terra é o meu lar, significa tudo para mim. É aqui que vivemos, foi aqui que dei à luz os meus filhos, é aqui que cultivo as minhas colheitas e crio os meus animais – durante todos estes anos, tem sido o sustento da minha família. É tudo o que tenho.  — Anza Ramadhani, agricultora local [5]

Ocupantes ilegais ou agricultores locais?

O governo da Tanzânia considerou as pessoas como ocupantes ilegais, ignorando o longo histórico de conflitos fundiários e deslocações da região. [6] O envolvimento de financiadores de desenvolvimento internacional obrigava o projeto a seguir diretrizes mais rigorosas e a EcoDevelopment viu-se obrigada a oferecer compensações. No entanto, não houve desde o início qualquer consulta à comunidade local para obter o seu consentimento relativamente à plantação de cana-de-açúcar. As pessoas não tiveram o direito de dizer não ao projeto. [7]

“Não existia a escolha entre ficar ou deixar a nossa terra: só havia a opção de partir. Não nos foi dada qualquer possibilidade de decidir como a terra seria utilizada. Já investi naquela área e agora espera-se que eu me mude.”  — Sefu Mkomeni, agricultor local [8]

A EcoDevelopment fez promessas de emprego, embora estas não se tenham concretizado. Muitos dos empregos propostos eram  para “agricultores contratados”. Para garantir estas posições, esperava-se que os agricultores locais criassem as suas próprias empresas e contraíssem empréstimos de pelo menos 16,000 dólares por pessoa – um cenário altamente implausível, dado que este valor corresponde a 30 vezes o salário mínimo agrícola na Tanzânia. [9]

Seguiram-se protestos, campanhas, ações judiciais e críticas internacionais ao projeto. Em 2015, um dos principais financiadores retirou o apoio [10] e, com o tempo, o projeto estagnou e nunca chegou a ser concretizado. Em 2016, o governo da Tanzânia revogou o título de propriedade do terreno, citando os potenciais impactos nas fontes de água para a vida selvagem no parque nacional vizinho. [11]

Infelizmente, este não foi um final feliz para a comunidade local. O governo da Tanzânia entregou então metade do terreno — a metade mais fértil — a outra empresa. Em 2018, foram realizados despejos pelo governo.  [12]

Um sabor amargo: a socialização do risco e a privatização do lucro

Em 2017, a EcoDevelopment processou o governo da Tanzânia ao abrigo do Tratado Bilateral de Investimento (BIT) entre a Suécia e a Tanzânia. Como acontece frequentemente neste tipo de casos, o processo é secreto. O único documento disponibilizado publicamente encontra-se amplamente censurado, incluindo uma secção integralmente omitida relativa aos factos do caso, o que torna difícil conhecer os argumentos exactos apresentados pela EcoDevelopment.

No entanto, é evidente que a Tanzânia argumentou que os documentos contratuais entre o governo e a empresa estabeleciam procedimentos para a resolução de litígios que deveriam ter sido seguidos, em vez de a EcoDevelopment iniciar um processo ISDS. O tribunal ISDS rejeitou este argumento como “irrelevante” [13], declarando que tais acordos não impedem uma empresa de contornar o contrato e, em alternativa, instaurar um processo ISDS a qualquer momento. O tribunal considerou ainda desnecessário analisar a legislação fundiária da Tanzânia.

A Tanzânia foi derrotada no processo, tendo o tribunal arbitral condenado o Estado ao pagamento de uma indemnização no montante de 165 milhões de dólares à empresa EcoDevelopment. [14 Este valor é mais do triplo do que a EcoDevelopment afirma ter investido – 52 milhões de dólares. [15]  Uma das razões pelas quais as empresas preferem recorrer ao ISDS reside no facto de as compensações atribuídas poderem ser substancialmente mais elevadas, incluindo frequentemente uma estimativa dos lucros futuros esperados. No presente caso, tratava-se de um projeto que, após uma década, não havia conseguido sair do papel e estava envolto em controvérsia, com vários financiadores a retirarem o seu apoio. Assim, quaisquer lucros futuros eram altamente questionáveis e hipotéticos. Não obstante, o tribunal arbitral  entendeu atribuir à Eco Development uma compensação que excede em mais de 100 milhões de dólares o valor do investimento originalmente realizado.

Mesmo o simples facto da empresa ter recuperado o seu investimento é, por si só, controverso. Um dos quid pro quo (princípios fundamentais) do empreendedorismo consiste em que, quando uma iniciativa empresarial gera elevados retornos, o investidor é legitimamente merecedor desses ganhos, uma vez que assumiu o risco financeiro inerente à eventual falência do projeto . A plantação de açúcar configurava, desde o início, um projeto de alto risco e a EcoDevelopment sabia disso —  como, aliás, se evidenciava na avaliação de impacto inicial, posteriormente atenuada pela própria empresa. Todavia, o ISDS tem vindo a transformar-se num instrumento destinado a eliminar o risco empresarial e a assegurar a obtenção de lucros — socializando o risco e privatizando o lucro. Neste caso em apreço, o investidor europeu transferiu, em última análise, o risco financeiro para o contribuinte tanzaniano.

A Tanzânia tenta resistir ao ISDS, com pouco sucesso

Porque é que os Estados não rejeitam simplesmente o sistema ISDS, recusando reconhecer a sua autoridade e optando antes por o ignorar? Alguns fazem-no e outros tentam, mas existem muitas pressões que mantêm os países aprisionados neste sistema injusto — tanto pressões externas, geopolíticas e financeiras, como internas, incorporadas no próprio regime do ISDS. O presente caso constitui um exemplo claro das pressões estruturais existentes dentro do sistema.

Na altura em que a EcoDevelopment apresentou o seu caso, em 2017, o governo da Tanzânia tinha recentemente adoptado uma posição firme contra o ISDS. O então presidente, John Magufuli, defendia o direito do país de controlar os seus próprios recursos naturais e introduziu, nesse mesmo ano, legislação nesse sentido.  A Tanzânia já tinha perdido dois processos de ISDS e as novas leis incluíam disposições contra este mecanismo, exigindo que os litígios fossem resolvidos de acordo com a legislação tanzaniana ou através de arbitragem com sede na Tanzânia. O governo procedeu igualmente à denúncia do BIT entre a Tanzânia e os Países Baixos.

A Tanzânia tentou recusar-se a participar no caso EcoDevelopment mas, na prática, isso revelou-se mais difícil do que previsto. [16] O caso foi conduzido pelo Centro Internacional para a Resolução de Disputas Relativas a Investimentos (ICSID), uma das principais organizações que fornece apoio administrativo e logístico aos tribunais ISDS. Quando é constituído um tribunal ISDS, normalmente cada parte nomeia um árbitro e ambos concordam conjuntamente num terceiro. A Tanzânia não participou neste processo, pelo que a EcoDevelopment solicitou a intervenção do ICSID, que simplesmente procedeu à nomeação de um árbitro em representação da Tanzânia, bem como do árbitro conjunto.

O tribunal iniciou então os trabalhos e propôs datas para as sessões iniciais. A Tanzânia não participou, pelo que o tribunal prosseguiu com as sessões sem a sua presença. Nesta altura, a Tanzânia começou a envolver-se no processo.

Os tribunais ISDS não funcionam gratuitamente. Todo o processo é extremamente dispendioso, sendo um dos custos a remuneração dos árbitros e a administração de apoio. O ICSID solicitou um adiantamento inicial de 150 mil dólares, o qual não foi pago pela Tanzânia.

Quando a Tanzânia começou a envolver-se no processo, o governo procurou apresentar uma pedido reconvencional contra a EcoDevelopment. No entanto, o tribunal  determinou que só apreciaria a pedido reconvencional se a Tanzânia efetuasse um adiantamento adicional de 200 mil dólares. Na ausência deste pagamento, o tribunal ouviria os argumentos da reclamação da EcoDevelopment, mas não reservaria tempo para ouvir o lado da Tanzânia.[17] Foi precisamente o que aconteceu, uma vez que a Tanzânia não conseguiu efetuar o pagamento. Trata-se, portanto, de um sistema em que quem paga é quem manda.

Aplicação do ISDS: EcoDevelopment apreende avião da Tanzânia

Isto explica porque é que os países acabam por participar nos processos ISDS. Mas por que motivo os países pagam o montante concedido à empresa quando perdem?

A maioria dos países a nível mundial faz parte de um (ou ambos) dos dois tratados que regulam a execução da arbitragem internacional, nomeadamente a Convenção de Nova Iorque e a Convenção de Washington.[18] Estes tratados estabelecem que os países se comprometem a aceitar as decisões dos tribunais de arbitragem internacional, incluindo os tribunais ISDS, e que tais decisões podem ser executadas no seu território — pelos seus tribunais nacionais.

A execução inclui, habitualmente, a apreensão de activos. O montante atribuído por um tribunal ISDS passa a ser considerado uma dívida do país para com a empresa, sendo teoricamente possível a venda dos ativos do Estado para pagamento dessa dívida. No entanto, na maioria das vezes, este mecanismo é utilizado como instrumento de pressão para persuadir o país a sentar-se à mesa e chegar a um acordo.

Quando o tribunal ISDS, neste caso, decidiu a favor da EcoDevelopment e lhe concedeu 165 milhões de dólares, a Tanzânia procurou anular a decisão. Contudo, a EcoDevelopment recorreu simultaneamente aos tribunais holandeses e obteve autorização para executar a sentença. Em junho de 2022, no dia seguinte ao pedido de anulação por parte da Tanzânia, a EcoDevelopment procedeu à apreensão de um avião da frota estatal da Air Tanzania, que se encontrava em terra para reparações em Maastricht. [19]

Nada foi publicado sobre os acontecimentos subsequentes. O avião ficou apreendido durante um ano. Em maio de 2023, os procedimentos de anulação foram interrompidos. Em julho, o avião foi libertado.[20] Presumivelmente, a Tanzânia chegou a um acordo, pagando à EcoDevelopment parte ou a totalidade do valor que o tribunal tinha concedido.

O sistema ISDS é persistente: fácil de aderir, difícil de sair. O actual governo da Tanzânia continua preocupado com o ISDS e  procedeu à denúncia de um outro BIT — desta vez com o Canadá. No entanto, tantos outros BITs continuam em vigor.[21] É necessária uma maior consciencialização e pressão para renovar a vontade política de os eliminar — tanto na Tanzânia como nos outros países que são parceiros nos tratados.

Referências

1. Youjin B Chung, Sweet deal, bitter landscape. Cornell University Press, 2023.
2. “SEKAB ‘substantially altered’ biofuel study, kept Orgut’s name”, Development Today, 1 Abril 2009. “Questions legality of SEKAB biofuel study”, Development Today, 4 Setembro 2011.
3. O Banco Africano de Desenvolvimento (AfDB), A Agência Sueca de Cooperação para o Desenvolvimento Internacional (SIDA), a Nova Aliança G8 e a IFAD, todas estiveram involvidas em vários momentos.
4. ActionAid, Stop EcoEnergy’s Land Grab in Bagamoyo, Tanzania, ActionAid, Março 2015, p. 13. Youjin B Chung, Sweet deal, bitter landscape. Cornell University Press, 2023, p. 4.
5. Citado em Action Aid, Stop EcoEnergy’s Land Grab in Bagamoyo, Tanzania, Março 2015.
6.  Youjin B Chung, Sweet deal, bitter landscape. Cornell University Press, 2023, chapter 2.
7. Como explicado em Action Aid, Stop EcoEnergy’s Land Grab in Bagamoyo, Tanzania, Março 2015, a pessoas afectadas não deram o seu consento, livre, prévio e informado (FPIC).
8. Citado em Action Aid, Stop EcoEnergy’s Land Grab in Bagamoyo, Tanzania, Março 2015.
9. ActionAid, Stop EcoEnergy’s Land Grab in Bagamoyo, Tanzania, ActionAid, Março 2015, p6
10. Sina Schlimmer, “Caught in the web of bureaucracy? how ‘failed’ land deals shape the state in Tanzania” International Development Policy, 12 (1) 2020.
11. Kizito Makoye, “Villagers spared eviction as Tanzania halts $500 million energy project to save wildlife”, Reuters 6 Junho 2016.
12. Youjin B Chung, Sweet deal, bitter landscape. Cornell University Press, 2023, Conclusion.
13. Award in the the arbitration proceeding between EcoDevelopment in Europe AB, EcoEnergy Africa AB, claimants and The United Republic Of Tanzania, respondent, ICSID Case No. ARB/17/33. ICSID, 13 Abril 2022, p. 57.
14. “Eastern Africa round-up: new cases and developments involving Mozambique, Zimbabwe, and Tanzania” Investment Arbitration Reporter, 13 July 2023. Hilka Birns, “Air Tanzania A220-300 remains attached over land use claim”, ch-aviation, 6 December 2022.
15. Hilka Birns, “Air Tanzania A220-300 remains attached over land use claim”, ch-aviation, 6 Dezembro 2022.
16. Toda a informação processual referida nesta secção provém de Award in the the arbitration proceeding between EcoDevelopment in Europe AB, EcoEnergy Africa AB, claimants and The United Republic Of Tanzania, respondent, ICSID Case No. ARB/17/33. ICSID, 13 Abril 2022, pp. 2-16.
17. Ver em ibid.
18. Matthew H. Kirtland and Katie Connolly, “A comparison of the enforcement regimes under the New York and Washington Conventions: a tale of two cities”, Norton Rose Fulbright, Maio 2018.
19. Hilka Birns, “Air Tanzania A220-300 remains attached over land use claim”, ch-aviation, 6 Dezembro 2022.
20. Janeth Mushi, “Air Tanzania plane seized in the Netherlands released, returns home” Citizen, 9 Julho 2023.
21. TATIC, Treaty database.