Huawei contra Suécia

Preocupações com a cibersegurança levaram muitos países a proibir ou limitar o envolvimento da Huawei na construção da nova rede móvel 5G. A Suécia foi um dos primeiros países a tomar medidas por motivos de segurança nacional e agora é alvo de um litígio movido pela Huawei no valor de quase 500 milhões de euros. Este pode não ser o único litígio ISDS relativo a esta questão — pelo menos dez países excluíram a Huawei em linha com a política da UE, tal como muitos outros países terceiros. Sabe-se que a empresa chinesa ameaçou o Reino Unido, a Chéquia e a Costa Rica com litígios ISDS, mas o secretismo em torno de muitos litígios significa que mais países podem também estar sob ataque.

Preocupações com a cibersegurança e mudanças geopolíticas

Na última década e meia, todos os aspectos da vida passaram a ter uma presença online. No mesmo intervalo de tempo, o mundo tornou-se mais instável geopoliticamente, com guerras comerciais, guerras reais e blocos de poder concorrentes. Neste mundo de tensão digital, a cibersegurança tornou-se uma preocupação proeminente, deixando de ser uma questão técnica para se tornar cada vez mais uma questão política central.

Um dos principais focos da cibersegurança nos últimos anos tem sido a introdução da rede móvel 5G e a questão da escolha do seu construtor. A maioria dos países tem pelo menos duas ou três empresas nacionais que operam infraestruturas físicas de redes móveis. No entanto, estes operadores de rede têm apenas algumas opções internacionais de onde obter componentes. O elefante na sala aqui é a ascensão da China.

A infraestrutura 4G anterior foi construída no final da década de 2000 e início da década de 2010. Desde então, as empresas chinesas tornaram-se mais dominantes no fabrico de equipamentos de telecomunicações. A política industrial do governo chinês identificou o 5G, juntamente com outros sectores de alta tecnologia, como fundamental para o desenvolvimento económico e incentivou o progresso sectorial nesta área.[1]

Em 2013, a empresa chinesa Huawei assumiu a posição de liderança na quota de mercado global de equipamentos de telecomunicações, ultrapassando a gigante finlandesa Nokia. Em 2018, quando a implantação da rede móvel 5G estava prestes a começar, a Huawei controlava 29% do mercado global.[2] Assim, era provável que grande parte da nova infraestrutura 5G fosse construída com componentes chineses.

Este facto levantou preocupações de segurança em muitos países ocidentais. Têm sido frequentemente expressos receios de que os equipamentos chineses possam incluir “portas-traseiras” que permitam a vigilância e potencial sabotagem por parte do governo chinês.[3] Estas reservas ganharam mais peso à medida que a China tem vindo a assumir um papel mais assertivo a nível global. O país tem um historial de ciberespionagem, incluindo um recente ataque massivo a dados de telemóveis americanos.[4]

Há dúvidas relativamente às ligações do pessoal da Huawei ao exército chinês, à utilização militar dos equipamentos da Huawei e às leis chinesas que exigem que as empresas e os indivíduos cooperem com os serviços de segurança.[5] A empresa sempre negou haver qualquer motivo para preocupação, argumentando que esta medida é, na verdade, um travão à vigilância por parte dos EUA.[6]

Numa era de rivalidade geopolítica e desconfiança não existem provas definitivas, mas os riscos continuam elevados. A rede 5G possibilita a comunicação humana em vários domínios, incluindo serviços pessoais, comercialmente sensíveis, governamentais e de emergência. Mas também está na base de muitas infraestruturas críticas, desde a rede elétrica aos caminhos de ferro e ao sistema de saneamento.

A UE quer puxar o tapete à Huawei

A UE publicou a sua primeira directiva sobre cibersegurança em 2016, introduzindo um quadro para “um elevado nível comum de segurança das redes e dos sistemas de informação”.[7]

Em Março de 2019, o Parlamento Europeu aprovou uma resolução relativa às ameaças de segurança provenientes da China, destacando a vulnerabilidade da rede 5G.[8] Mais tarde, nesse mesmo mês, a Comissão Europeia publicou recomendações em matéria de cibersegurança das redes 5G, exigindo aos Estados-Membros da UE que realizassem uma análise de risco dos seus planos relativos às redes 5G durante o Verão.[9] Em Outubro, o Conselho da UE publicou um relatório sobre a análise de risco coordenada.[10]

Neste relatório, determina-se que o estabelecimento de redes 5G é suscetível de aumentar a exposição a ciberataques e de criar mais potenciais pontos de entrada aos atacantes. É salientada a necessidade de ter em conta o perfil de risco dos fornecedores, “incluindo a probabilidade do fornecedor estar sujeito a interferências de um país terceiro”.[11] Segundo o relatório, tal leva a um novo paradigma de segurança e, como resultado, os países deveriam reavaliar as suas actuais abordagens ao quadro de políticas 5G, para que pudessem tomar medidas de mitigação de riscos.

“A Huawei e a ZTE representam, efetivamente, riscos significativamente mais elevados do que outros fornecedores 5G.” — Comissão Europeia [12]

O passo seguinte consistiu em acordar numa Toolbox (conjunto de ferramentas) de medidas de mitigação de risco a nível da UE,[13] publicada em janeiro de 2020. Esta medida permitiu aos países membros da UE reforçar os seus requisitos aplicados aos operadores de redes móveis e aplicar restrições importantes aos fornecedores considerados de alto risco, incluindo a sua exclusão.

Quase todos os países da UE traduziram esta medida para a sua legislação nacional [15] e, pelo menos dez países da UE, tomaram algum tipo de medidas para restringir o envolvimento da Huawei no 5G.[16] Estas incluem: [17]

• proibições totais – Dinamarca, Estónia, Letónia, Lituânia, Portugal, Roménia e Suécia.
• medidas faseadas que equivalem a uma proibição diferida – na Alemanha, os componentes da Huawei devem ser removidos dos “núcleos” até 2026 e de outros sistemas até 2029; em França, as licenças da Huawei não serão renovadas, o que significa que serão proibidas após 2028.
• avaliações caso a caso – a Itália impediu uma empresa nacional de telecomunicações de assinar um acordo com a Huawei. Noutros países da UE, como os Países Baixos e a Bélgica, após a introdução da exigência a nível da UE de considerar critérios de segurança, os operadores de rede optaram por outros fornecedores que não a Huawei.

Fora da UE, outros países também implementaram medidas. Durante a primeira administração de Trump, os Estados Unidos foram os mais veementes na proibição da Huawei, através da iniciativa Clean Network, tendo posteriormente a administração Biden reforçado as restrições.[18] O Reino Unido proibiu novas operações efectuadas pela Huawei e exigiu a remoção dos componentes existentes até 2027.[19] A Austrália impôs igualmente uma proibição, enquanto que a Nova Zelândia e o Japão adoptaram abordagens caso a caso que excluem efectivamente a Huawei.[20]

Suécia – o beta-teste da Huawei

A Suécia foi um dos primeiros países a agir. Após a publicação da Toolbox da UE, a Suécia introduziu a exigência de que os riscos de segurança fossem levados em consideração para os fornecedores de 5G. Como resultado, em Outubro de 2020, a Autoridade Sueca dos Correios e Telecomunicações baniu a Huawei e a ZTE com base em aferições dos Serviços de Segurança suecos. A Autoridade afirmou ainda que as operadoras que desejassem participar no leilão de licenças 5G no país não deveriam utilizar componentes fabricados por nenhuma das duas empresas.

A Huawei imediatamente procurou (visar) uma ordem judicial para impedir a realização do leilão, sem sucesso.[21] A empresa continuou a contestar a proibição nos tribunais suecos, mas perdeu em 2021.[22] Os tribunais nacionais confirmaram o direito dos Serviços de Segurança de procederem a avaliações relativas à segurança nacional sueca.

Contudo, a Huawei rejeitou este acórdão e recorreu ao instrumento ISDS na tentativa de anular a decisão do tribunal nacional. Em Janeiro de 2022, a empresa instaurou um litígio ao abrigo do ISDS contra a Suécia, fora do sistema jurídico nacional, ao abrigo do Tratado Bilateral de Investimento (BIT)[23] entre a Suécia e a China. Relatos preliminares indicam que a empresa está a pedir uma indemnização de quase 500 milhões de dólares (495 milhões de euros)[24].

Dado que a proibição tinha por base a implementação de uma política à escala da UE, o governo sueco solicitou à UE que apresentasse provas na arbitragem.[25] Todavia, o tribunal responsável pela arbitragem concordou apenas com uma contribuição limitada da UE sobre o conteúdo da Toolbox. O tribunal rejeitou qualquer necessidade da UE colocar as acções da Suécia no contexto mais amplo do direito da UE ou de representantes da UE estarem presentes na audiência, com base no argumento de que o direito europeu não é relevante para este caso ISDS.

‘Chilling effect’: poderá o ISDS impedir os países de agirem sobre preocupações de cibersegurança?

O litígio ISDS da Huawei contra a Suécia pode não ser o único. O Reino Unido baniu igualmente a Huawei e, pedidos de direito à informação revelaram que, a empresa enviou documentação preliminar ao governo britânico, preparando o terreno para uma reivindicação ISDS.[26] A Costa Rica é outro país que excluiu a Huawei. Num padrão semelhante ao seguido na Suécia, a empresa interpôs recurso nos tribunais nacionais, mas não descarta recorrer com recurso ao ISDS caso perca.[27] A Chéquia emitiu também um aviso contra a Huawei, ao qual a empresa enviou uma carta ameaçando instaurar um outro litígio ao abrigo do ISDS.[28]

Considerando o número de países que tomaram medidas contra a Huawei, e o facto dos desenvolvimentos no Reino Unido terem sido revelados por meio de pedidos de liberdade de informação, e não publicamente pelo Governo, é bem possível que haja mais casos desconhecidos, semelhantes a estes, por todo o mundo.

“O setor das telecomunicações […] está a revelar-se uma área em crescimento para arbitragens entre investidores e Estados […] [com] disputas decorrentes de medidas restritivas dos Estados anfitriões por motivos de defesa e segurança nacional.” — Advogados especializados em arbitragem de investimentos do escritório de advocacia Three Crowns [29]

A pressão da Huawei corre o risco de ter um efeito inibidor (chilling effect) na tomada de decisões políticas. A Chéquia não retirou o seu aviso, mas, nos vários anos desde que este foi emitido, o país tem demorado a convertê-lo em lei. Dado o secretismo dos litígios ISDS, pode estar a ser exercida uma tremenda pressão à porta fechada para influenciar decisões de segurança nacional, das quais os cidadãos, e até mesmo os legisladores, nada sabem.

Cria-se assim um precedente que não se limita às preocupações existentes relativamente à China e à Huawei. O panorama global actual é altamente imprevisível e, paralelamente, a tecnologia está em permanente desenvolvimento e evolução. Nos primeiros meses da segunda administração Trump, surgiram receios quanto à segurança da partilha de informações com os EUA. Preocupações que pareceriam altamente improváveis até há pouco tempo atrás. Por outro lado, a capacidade dos satélites, cada vez mais importante, está hoje altamente politizada com a Starlink de Elon Musk.

O sistema ISDS poderá limitar a acção dos países, impedindo-os de se adaptarem a um panorama de cibersegurança em rápida mudança e, por sua vez, exporem infraestruturas vitais a riscos significativos. Tudo em nome da protecção dos lucros das empresas, independentemente das implicações para o público.

Referências

1. “Made in China 2025”, Wikipedia.
2.  Stefan Pongratz, “Huawei captured 29 percent share of the telecom equipment market, increasing its market share by 8 percentage points since 2013” Dell Oro, 4 Março 2019.
3. Cassell Bryan-Low et al, “Hobbling Huawei: inside the U.S. war on China’s tech giant” Reuters, 21 Maio 2019.
4. Raphael Satter, “‘Large number’ of Americans’ metadata stolen by Chinese hackers, senior official says”, Reuters 4 Dezembro 2024. “Chinese hack of US telecoms compromised more firms than previously known, WSJ says”, Reuters, 5 Janeiro 2025.
5. “Huawei employees worked with China military on research projects – Bloomberg”, Reuters, 27 Junho 2019. Katie Bo Lillis, “CNN Exclusive: FBI investigation determined Chinese-made Huawei equipment could disrupt US nuclear arsenal communications” CNN, 25 Julho 2022. “Concerns over Chinese involvement in 5G wireless networks” Wikipedia. Cassell Bryan-Low et al, “Hobbling Huawei: inside the U.S. war on China’s tech giant” Reuters, 21 Maio 2019.
6. Guo Ping, “The US attacks on Huawei betray its fear of being left behind” Financial Times, 27 Fevereiro 2019.
7. União Europeia, Directiva (EU) 2016/1148 do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia de 6 de Julho de 2016 relativa a medidas destinadas a garantir um elevado nível comum de segurança das redes e da informação em toda a União, EUR-Lex, 6 Julho 2016.
8. Parlamento Europeu, “Security threats connected with the rising Chinese technological presence in the EU and possible action on the EU level to reduce them”, EUR-Lex, 12 Março 2019.
9. Comissão Europeia, “Commission recommendation (EU) 2019/534 of 26 March 2019: Cybersecurity of 5G networks” EUR-Lex, 26 Março 2019.
10. UE, “Member States publish a report on EU coordinated risk assessment of 5G networks security” Comunicado de imprensa, 9 Outubro 2019.
11. UE, “Member States publish a report on EU coordinated risk assessment of 5G networks security” Comunicado de imprensa, 9 Outubro 2019.
12. Comissão Europeia, Implementation of the 5G cybersecurity Toolbox,  C(2023) 4049 final, 15 Junho 2023.
13. UE, Cybersecurity of 5G networks – EU Toolbox of risk mitigating measures. 23 Janeiro 2020.
14. UE, “Secure 5G networks: Questions and Answers on the EU toolbox” Comunicado de imprensa, 29 Janeiro 2020.
15. A 2023, 21 países tinham introduzido legislação e três tinham propostas legislativas pendentes. UE, Second report on Member States’ progress in implementing the EU Toolbox on 5G Cybersecurity, 15 Junho 2023.
16. Discurso do Comissário Breton sobre a cibersegurança das redes 5G, 15 Junho 2023. Cynthia Kroet, “Eleven EU countries took 5G security measures to ban Huawei, ZTE”, Euronews, 12 Agosto 2024.
17. “European countries who put curbs on Huawei 5G equipment”, Reuters, 28 Setembro 2023. “Concerns over Chinese involvement in 5G wireless networks”, Wikipedia. “Europe’s inaction on Huawei may have come at the worst 5G time”, Light Reading, 29 Julho 2024. “Europe wants to upgrade its Huawei plan”, Politico, 14 Junho 2023. “When a Huawei bid turned into a hunt for a corporate mole” Bloomberg, 15 Junho 2023.
18. “Concerns over Chinese involvement in 5G wireless networks”, Wikipedia. Alexandra Alper, “Biden revoked 8 licenses for China’s Huawei in 2024, document shows”, Reuters 2 Julho 2024.
19. “Huawei legal notices issued” Comunicado de imprensa do governo do Reino Unido, 13 Outubro 2022.
20. “Concerns over Chinese involvement in 5G wireless networks”, Wikipedia. Tim Biggs e Jennifer Duke, “China’s Huawei, ZTE banned from 5G network” Sydney Morning Herald, 23 Agosto 2018. Peter Hartcher, “Huawei? No way! Why Australia banned the world’s biggest telecoms firm”, Sydney Morning Herald, 21 Maio 2021. Rachel Thomas, “Andrew Little says New Zealand won’t follow UK’s Huawei 5G ban” RNZ, 15 Julho 2020.
21. “Swedish court dismisses Huawei appeal over 5G network ban” Euractiv, 17 Janeiro 2021.
22. Johan Ahlander e Supantha Mukherjee, “Swedish court upholds ban on Huawei selling 5G network gear” Reuters, 22 Junho 2021.
23. Huawei Technologies Co. Ltd. v. Kingdom of Sweden (ICSID Case No. ARB/22/2), ICSID.
24. “Huawei is taking Sweden to court after the country banned its 5G products” Euronews, 31 Janeiro 2022.
25. Girish Deepak, “ICSID tribunal in Huawei v. Sweden allows European Commission to intervene as non-disputing party through written submission addressing EU cybersecurity regulation, while rejecting request for broader participation” International Arbitration Reporter, 31 Julho 2024.
26. “Huawei legal notices issued” Comunicado de imprensa do governo do Reino Unido, 13 Outubro 2022. Lisa Bohmer, “Uncovered: Huawei puts the United Kingdom on notice of treaty dispute” International Arbitration Reporter, 7 Junho 2023. Lisa Bohmer, “Revealed: Huawei submits second notice of dispute to the United Kingdom”, International Arbitration Reporter, 16 Setembro 2024.
27. Lisa Bohmer, “Huawei does not rule out arbitration claim against Costa Rica over 5G ban” International Arbitration Reporter, 22 Novembro 2022.
28. Jakub Zelenka e Lukáš Prchal, “Když nezrušíte varování, budeme se soudit, hrozí v dopisech Huawei. Odpoví na ně kyberúřad, rozhodla vláda” Deník N, 7 Fevereiro 2019. Lisa Bohmer, “Analysis: as Huawei invokes investment treaty protections in relation to 5G network security controversy, what scope is there for claims under Chinese treaties with Czech Republic, Canada, Australia and New Zealand?” International Arbitration Reporter, 11 Fevereiro 2019.
29. Reza Mohtashami KC and others, “Standards of protection: the state’s sovereign right to regulate and its limits”, in: The Guide to Telecoms Arbitrations, Global Arbitration Review, 23 Agosto 2024.